Τρίτη, 15 Φεβρουαρίου 2011

Παραγραφή απαιτήσεων του ΙΚΑ

Παραγραφή απαιτήσεων του ΙΚΑ
Γενικό Εγγραφο ΙΚΑ: Ε.13/3/21.10.1999

Μετά την ισχύ της διάταξης του άρθρου 2, παρ. 8 του Ν.2556/1997 (ΦΕΚ 270/Α'/24.12.1997), με την οποία αντικαταστάθηκε η παρ. 7 του άρθρου 27 του Α.Ν.1846/1951 και προστέθηκε παρ. 7α', συμπληρώθηκε το υπάρχον νομικό πλαίσιο για το θέμα της παραγραφής των απαιτήσεων του ΙΚΑ και προστέθηκαν διατάξεις περί αναστολής και διακοπής της παραγραφής, με αποτέλεσμα τα θέματα αυτά να ρυθμίζονται πλέον με ευθείες διατάξεις, οι οποίες διευκολύνουν την είσπραξη κυρίως των παλαιοτέρων χρονικά απαιτήσεων του Ιδρύματος (σχετική Εγκύκλιος 20/1998 – Γενικό Εγγραφο Ε.13/10/30.11.1998).
Υπενθυμίζεται ότι για την παραγραφή των απαιτήσεων του ΙΚΑ ισχύουν τα εξής:
Α. Χρόνος παραγραφής απαιτήσεων
1. Η παραγραφή κάθε είδους χρηματικών απαιτήσεων του ΙΚΑ, καθώς και των Οργανισμών, Ταμείων και Λογαριασμών των οποίων οι εισφορές συνεισπράττονται από το ΙΚΑ, που προέρχονται από ασφαλιστικές εισφορές, αλλά και αναλογούντα οίκοθεν πρόσθετα τέλη, προσαυξήσεις, αυτοτελή πρόσθετα τέλη, παραγράφονται μετά δεκαετία, η οποία αρχίζει από την πρώτη ημέρα του επομένου έτους από εκείνο μέσα στο οποίο παρασχέθηκε η ασφαλιστέα εργασία ή υπηρεσία.
2. Οι απαιτήσεις του ΙΚΑ κατά του Δημοσίου παραγράφονται μετά πενταετία, σύμφωνα με το άρθρο 90 του Ν.2362/1995, η οποία αρχίζει από την πρώτη ημέρα του επομένου έτους από εκείνο μέσα στο οποίο παρασχέθηκε η ασφαλιστέα εργασία ή υπηρεσία (και όχι από το τέλος του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο γεννήθηκε η απαίτηση και έγινε δυνατή η δικαστική επιδίωξή της, όπως αναγράφηκε εκ παραδρομής στην υπ' αριθ. 20/1998 εγκύκλιο).
3. Οι απαιτήσεις από πρόστιμα ακάλυπτων επιταγών, λοιπά πρόστιμα, τόκους, δικαστικά έξοδα, έξοδα διοικητικής εκτέλεσης κ.λπ. παραγράφονται μετά δεκαετία, η οποία αρχίζει από την πρώτη ημέρα του επομένου έτους εκείνου μέσα στο οποίο έγινε η ταμειακή βεβαίωσή τους (σχετικό Γενικό Εγγραφο Ε.13/10/30.11.1998).
4. Οι απαιτήσεις του ΙΚΑ από αχρεωστήτως καταβληθείσες παροχές παραγράφονται μετά δεκαετία, που αρχίζει από το τέλος του έτους κατά το οποίο έγινε από το ΙΚΑ η σχετική καταβολή. (Σχετική Εγκύκλιος 87/1998 – Γενικό Εγγραφο Ε.13/10/30.11.1998).
5. Οι απαιτήσεις από ασφαλιστικές εισφορές των συγχωνευθέντων Ταμείων στο ΙΚΑ (τ.ΤΕΑΕΔΞΕ, τ.ΤΑΤ, τ.ΕΤΕΜ) παραγράφονται μετά δεκαετία, εφόσον ανάγονται σε χρονικές περιόδους από της συγχώνευσης και εφεξής.
Για τις μέχρι της συγχωνεύσεως κάθε Ταμείου στο ΙΚΑ ή ΙΚΑ-ΤΕΑΜ οφειλόμενες εισφορές, αν από τις διατάξεις του Ταμείου δεν προκύπτει βραχύτερη παραγραφή, ισχύει η δεκαετής παραγραφή του ΙΚΑ που αρχίζει από το τέλος του έτους της συγχωνεύσεως και εφόσον το υπολειπόμενο χρονικό διάστημα για την παραγραφή, με τη νομοθεσία του συγχωνευθέντος Ταμείου, είναι μεγαλύτερο, διαφορετικά η παραγραφή επέρχεται με τη συμπλήρωση του χρόνου αυτού.
Τα ανωτέρω ρυθμίζονται από τις σχετικές εγκυκλίους του ΙΚΑ, ενόψει των ρυθμίσεων της νομοθεσίας ενός εκάστου των συγχωνευθέντων Ταμείων και του υπ' αριθ. Ε.13/10/30.11.1998 Γενικού Εγγράφου.
Προς διευκρίνιση των ανωτέρω, σας γνωρίζουμε τα εξής για τις καθυστερούμενες εισφορές του τ.ΤΕΑΕΔΞΕ, των οποίων οι εισφορές υπόκεινταν στην 20ετή παραγραφή πριν τη συγχώνευσή τους με το ΙΚΑ:
α) Για τις καθυστερούμενες ασφαλιστικές εισφορές χρονικής περιόδου από της συγχωνεύσεως και μετά, δηλαδή από 12.7.1996 και μετά, ισχύει η δεκαετής παραγραφή, όπως και στο ΙΚΑ.
β) Για τις καθυστερούμενες ασφαλιστικές εισφορές χρονικής περιόδου πριν τη συγχώνευση, εφόσον η 20ετής παραγραφή συμπληρώνεται πριν την παρέλευση της δεκαετίας από 12.7.1996, δηλαδή πριν την 31.12.2006, οι εισφορές κανονικά θα παραγράφονται με τη συμπλήρωση της 20ετίας.
γ) Για τις καθυστερούμενες ασφαλιστικές εισφορές χρονικής περιόδου πριν τη συγχώνευση, εφόσον η 20ετής παραγραφή συμπληρώνεται μετά την παρέλευση δεκαετίας από 12.7.1996, δηλαδή μετά την 31.12.2006, οι εισφορές θα παραγράφονται στα τέλη της δεκαετίας, δηλαδή την 31.12.2006.
Επίσης, το δικαίωμα για είσπραξη των εισφορών του τ.ΕΤΕΜ παραγραφόταν μετά δεκαετία από της λήξεως του οικονομικού έτους κατά το οποίο κατέστησαν απαιτητές.
Κατά τη διαδικασία επαναβεβαίωσης των οφειλών που υπήρχαν στο τ.Ταμείο κατά την ημερομηνία συγχώνευσης την 1.3.1999 (σύνταξη χρηματικών καταλόγων κ.λπ.) και οι οποίες ανάγονται σε χρονικές περιόδους απασχόλησης πέραν της δεκαετίας, θα πρέπει να δίδεται ιδιαίτερη προσοχή εάν είχαν γίνει οι νόμιμες ενέργειες διακοπής ή αναστολής της κατ' άρθρο 19 του Καταστατικού του τ.Ταμείου παραγραφής (σχετικές Εγκύκλιοι ΙΚΑ: 34/1999 και 20/1998).
Β. Αναστολή – Διακοπή παραγραφής απαιτήσεων ΙΚΑ
Μετά την ισχύ του άρθρου 2, παρ. 8 του Ν.2556/1997 "Οι διατάξεις των παρ. 1 και 4 του άρθρου 87 του Ν.2362/1995 περί αναστολής παραγραφής των απαιτήσεων του Δημοσίου, καθώς και των άρθρων 88 και 89 του ίδιου νόμου περί διακοπής παραγραφής των απαιτήσεων του Δημοσίου και συνεπειών παραγραφής αυτών, αντίστοιχα, εφαρμόζονται ανάλογα και στο ΙΚΑ".
Σύμφωνα με τα ανωτέρω, θα πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, για τον υπολογισμό του χρόνου αναστολής ή διακοπής της παραγραφής, οι προβλεπόμενοι λόγοι αναστολής και διακοπής της παραγραφής, όπως αναφέρονται στα ανωτέρω άρθρα του Ν.2362/1995 (Δημοσίου). Σχετική η υπ' αριθ. 20/1998 εγκύκλιος, καθώς και οι προβλεπόμενοι από τον Α.Κ. λόγοι αναστολής της παραγραφής (άρθρα 255-257) και διακοπής αυτής (άρθρα 260-269).
Υπενθυμίζονται οι κυριότεροι λόγοι αναστολής παραγραφής που προβλέπονται από το Ν.2362/1995:
1. Οταν αμφισβητείται δικαστικά ο νόμιμος τίτλος ή η νομιμότητα της βεβαίωσης ή το κύρος πράξης της διοικητικής εκτέλεσης από οποιονδήποτε, μέχρι την έκδοση της τελεσίδικης δικαστικής απόφασης. Σε κάθε δε περίπτωση, δεν συμπληρώνεται (η παραγραφή) προ της παρόδου ενός (1) έτους από της κοινοποίησης της τελεσίδικης δικαστικής απόφασης.
2. Οταν υποβάλλεται αίτηση για προσωπική κράτηση του οφειλέτη.
Επίσης, υπενθυμίζονται οι κυριότεροι λόγοι διακοπής παραγραφής σύμφωνα με το Ν.2362/1995 και τον Α.Κ.:
1. Η αναγνώριση της αξίωσης από τον υπόχρεο (ρύθμιση της οφειλής σε δόσεις, μερική καταβολή κ.λπ., άρθρο 260 του Α.Κ.).
2. Επιβολή κατάσχεσης.
3. Εκδοση προγράμματος πλειστηριασμού.
4. Αναγγελία της απαίτησης προς επαλήθευση σε πτώχευση.
5. Αναγγελία της απαίτησης προς κατάταξη σε πλειστηριασμό.
6. Αναγγελία στον εκκαθαριστή κληρονομιάς ή στον εκκαθαριστή διαλυθέντος Νομικού Προσώπου.
7. Εγγραφή υποθήκης.
8. Με πράξεις εκτέλεσης.
Σε κάθε περίπτωση, τα ως άνω μέτρα αναστολής και διακοπής της παραγραφής θα πρέπει να λαμβάνονται από τις αρμόδιες Υπηρεσίες, προκειμένου να παρατείνεται ο χρόνος είσπραξης των οφειλών.
Ενέργειες Υπηρεσιών ΙΚΑ
Τα Ταμεία Είσπραξης Εσόδων ΙΚΑ ή οι Ταμειακές Υπηρεσίες των Υποκαταστημάτων θα πρέπει να ενημερώνουν τις πινακίδες των εργοδοτών ή τα αντίστοιχα προγράμματα μέσω του Η/Υ με τους λόγους και το χρόνο (έναρξης – λήξης) της αναστολής ή διακοπής της παραγραφής των απαιτήσεων του ΙΚΑ και πριν το τέλος της δεκαετίας θα πρέπει να ελέγχουν τις ανωτέρω πινακίδες οφειλετών για την ύπαρξη οφειλών που παραγράφονται στο τέλος της δεκαετίας.
1. Οφειλές κοινών επιχειρήσεων
Για τις ανωτέρω οφειλές και εφόσον αυτές υπερβαίνουν τις 50.000 δρχ. για οφειλέτες γνωστής διαμονής ή τις 100.000 δρχ. για οφειλέτες αγνώστου διαμονής και δεν έχει ανασταλεί ή διακοπεί η παραγραφή τους με τους ανωτέρω αναφερόμενους λόγους (Σχετική Εγκύκλιος 110/1987 και Γενικό Εγγραφο Ε.12/31/30.5.1994), θα πρέπει να εφαρμοσθεί η διαδικασία του υπ' αριθ. Ε.13/9/4.12.1998 Γενικού Εγγράφου, προκειμένου να διακοπεί η παραγραφή των απαιτήσεων (σχετική η υπ' αριθ. 209/1998 Γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους).
Υπενθυμίζεται ότι, για τη διακοπή της παραγραφής των απαιτήσεων του ΙΚΑ, θα πρέπει να επιδίδονται στους οφειλέτες μόνο τα επικυρωμένα αντίγραφα των καταλογιστικών πράξεων, με το συνημμένο έντυπο έκθεσης επίδοσης από τους επί του ελέγχου υπαλλήλους του Ιδρύματος, κατά τη διαδικασία του άρθρου 27 του ΚΑ ΙΚΑ και δεν θα εφαρμόζεται στο εξής η διαδικασία κοινοποίησης ΠΕΕ μετ' επιταγής προς πληρωμή μέσω της Νομικής Υπηρεσίας.
2. Οφειλές Δημοσίων Υπηρεσιών
Οι οφειλές των Δημοσίων Υπηρεσιών και εφόσον ανέρχονται σε ποσά άνω των 50.000 δρχ., θα περιληφθούν στη σχετική κατάσταση της υπ' αριθ. 110/1987 Εγκυκλίου και μαζί με τα επικυρωμένα αντίγραφα όλων των ΠΕΕ κ.λπ. θα σταλούν στη Διεύθυνση Ασφάλισης – Εσόδων της Διοίκησης για τις ενέργειες διακοπής της παραγραφής, με την υποβολή αίτησης από τη Νομική Υπηρεσία της Διοίκησης του ΙΚΑ, στη Νομική Υπηρεσία του αρμόδιου Υπουργείου.
Επισημαίνεται ότι, για τις απαιτήσεις του ΙΚΑ από καθυστερούμενες ασφαλιστικές εισφορές που ο χρόνος παραγραφής τους συμπληρώνεται την 31.12.1999, οι αρμόδιες Υπηρεσίες Εσόδων θα πρέπει να ακολουθήσουν την ανωτέρω διαδικασία, τόσο για τις οφειλές των κοινών επιχειρήσεων, όσο και για τις οφειλές των Δημοσίων Υπηρεσιών, προκειμένου να διακοπεί η παραγραφή των απαιτήσεων.
Δ. Συνέπειες παραγραφής – Διαγραφή οφειλών του ΙΚΑ
Παρά το γεγονός ότι οι παραγραφόμενες αξιώσεις του Ιδρύματος δεν αποσβέννυνται, προκειμένου να αποσυμφορηθεί το καθυστέρημα από μικρά ποσά, ισχύουν οι οδηγίες για διαγραφή τους, όπως αναφέρονται στην υπ' αριθ. 110/1987 εγκύκλιο και στο υπ' αριθ. Ε.12/31/30.5.1994 Γενικό Εγγραφο.
Επίσης, μετά την ισχύ του άρθρου 58, παρ. 1 και 2 του Ν.2676/1999 (σχετική Εγκύκλιος 15/1999) διαγράφονται οφειλές προς το ΙΚΑ:
α) Οφειλές κοινών επιχειρήσεων και οικοδομικοτεχνικών έργων (κύριες οφειλές και πρόσθετα τέλη) μέχρι 10.000 δρχ. από κύρια οφειλή, εφόσον δεν έχει επιτευχθεί η είσπραξή τους μέσα σε δέκα (10) έτη από τη λήξη του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο βεβαιώθηκαν.
β) Οφειλές από οποιαδήποτε αιτία μέχρι 10.000 δρχ., εφόσον δεν έχει επιτευχθεί η είσπραξή τους μέσα σε δέκα (10) έτη από τη λήξη του οικονομικού έτους μέσα στο οποίο βεβαιώθηκαν.
γ) Οφειλές που δημιουργήθηκαν από οφειλέτες που απεβίωσαν χωρίς να αφήσουν οποιαδήποτε περιουσία και οι κληρονόμοι τους αποποιήθηκαν την κληρονομιά, ανεξαρτήτως ύψους ποσού οφειλής.
δ) Οφειλές που δημιουργήθηκαν από οφειλέτες, των οποίων εκποιήθηκε αναγκαστικά ολόκληρη η περιουσία τους (Ν.Δ.356/1974) και επί δέκα (10) έτη δεν εισπράχθηκε η οφειλή, παρά τη λήψη όλων των αναγκαστικών μέτρων, ανεξαρτήτως ύψους ποσού οφειλής.
Ποσά οφειλής τα οποία δεν υπάγονται στις ανωτέρω κατηγορίες, θα πρέπει να παραμείνουν στις πινακίδες των οφειλετών ή στους λογαριασμούς των εργοδοτών που τηρούνται στους Η/Υ, μέχρι να δοθούν νεώτερες οδηγίες.
Περί Δημοσίου Λογιστικού, ελέγχου των δαπανών του Κράτους και άλλες διατάξεις
Ν.2362/1995 (ΦΕΚ 247/Α'/27.11.1995)
Αρθρο 87

Αναστολή παραγραφής απαιτήσεων του Δημοσίου

1. Η παραγραφή των απαιτήσεων του Δημοσίου αναστέλλεται για τους λόγους που προβλέπονται από την ισχύουσα νομοθεσία.

4. Σε περίπτωση δικαστικής αμφισβητήσεως από οποιονδήποτε είτε του νόμιμου τίτλου γενικά της απαιτήσεως του Δημοσίου είτε της νομιμότητας της βεβαιώσεως αυτής εν στενή εννοία είτε της για οποιονδήποτε λόγο εγκυρότητας πράξεως της αναγκαστικής εκτελέσεως προς είσπραξη απαιτήσεως του Δημοσίου (διοικητικής εκτελέσεως), η προβλεπόμενη παραγραφή της απαιτήσεως του Δημοσίου προς βεβαίωση (εν ευρεία εννοία) ή προς είσπραξη της βεβαιωμένης απαιτήσεώς του αναστέλλεται μέχρι της εκδόσεως επί της δικαστικής ταύτης διενέξεως τελεσίδικης δικαστικής αποφάσεως και δεν συμπληρώνεται αυτή, σε κάθε περίπτωση, προ της παρόδου ενός έτους από της επιμελεία των αντιδίκων του Δημοσίου κοινοποιήσεως με δικαστικό επιμελητή στον Προϊστάμενο της αρμόδιας Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας και τον Υπουργό Οικονομικών της τελεσίδικης δικαστικής αποφάσεως.

Το ως άνω αποτέλεσμα επάγεται και η αίτηση του Δημοσίου προς το δικαστήριο όπως επιτρέψει την προσωπική κράτηση του οφειλέτη του.

Σε περίπτωση ακυρώσεως κατασχέσεως ή άλλης πράξεως της διοικητικής εκτελέσεως η εντός της ανωτέρω προθεσμίας επανάληψη της ίδιας ή άλλης πράξεως της αναγκαστικής (διοικητικής) εκτελέσεως, επί του ιδίου ή άλλου περιουσιακού στοιχείου, του ιδίου ή άλλου προσώπου ευθυνομένου κατά το άρθρο 88 παράγραφος 1 περίπτωση γ' του παρόντος, η δια της ακυρωθείσης πράξεως επελθούσα διακοπή της παραγραφής της απαιτήσεως λογίζεται ως μηδέποτε εξαλειφθείσα.

Αρθρο 88

Διακοπή παραγραφής απαιτήσεων του Δημοσίου

1. Την παραγραφή χρηματικής απαιτήσεως του Δημοσίου διακόπτει:

α. Η κατάσχεση περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη ή συνοφειλέτη ή τρίτου εγγυητή αυτών και ανεξάρτητα αν αυτή ενεργείται εις χείρας αυτών ή εις χείρας τρίτου.

β. Η έκδοση προγράμματος πλειστηριασμού, ανεξάρτητα από την κοινοποίηση ή μη αυτού στον καθ' ου έχει εκδοθεί το πρόγραμμα.

γ. Η αναγγελία προς επαλήθευση στην πτώχευση είτε του οφειλέτη είτε φυσικού ή νομικού προσώπου μετ' αυτού συνυποχρέου ή για τα χρέη του οποίου ευθύνεται αυτό. Η αναγγελία στην πτώχευση επάγεται τη διακοπή, εφόσον κοινοποιείται είτε στο γραμματέα του πτωχευτικού δικαστηρίου είτε στο σύνδικο της πτωχεύσεως.

Ειδικά, επί των μη προνομιακών απαιτήσεων του Δημοσίου, η παραγραφή αρχίζει και πάλι έξι μήνες από της επιμελεία του οφειλέτη κοινοποιήσεως με δικαστικό επιμελητή στον αρμόδιο προϊστάμενο Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας ή Τελωνείου της τελεσίδικης αποφάσεως περί επικυρώσεως του πτωχευτικού συμβιβασμού.

Η ένωση των πιστωτών ή η αποκατάσταση του πτωχού, καθώς και η ανάκληση της περί κηρύξεως της πτωχεύσεως δικαστικής αποφάσεως ή η ακύρωση ή διάρρηξη του πτωχευτικού συμβιβασμού δεν επάγονται έναρξη εκ νέου της διακοπείσας με την αναγγελία παραγραφής.

δ. Η αναγγελία προς κατάταξη σε πλειστηριασμό περιουσιακού στοιχείου του οφειλέτη ή των λοιπών ανωτέρω στην περίπτωση γ' αναφερόμενων προσώπων.

ε. Η αναγγελία στον εκκαθαριστή κληρονομίας ή στον εκκαθαριστή διαλυθέντος νομικού προσώπου. Εάν επί διαλύσεως νομικού προσώπου δεν υπάρχει αμέσως γνωστός εκκαθαριστής βάσει του καταστατικού αυτού ή δικαστικής αποφάσεως, η παραγραφή της απαιτήσεως του Δημοσίου αναστέλλεται μέχρι ορισμού του εκκαθαριστή και έξι μήνες μετά τον ορισμό αυτού.

στ. Η εγγραφή υποθήκης ή προσημειώσεως υποθήκης επί ακινήτου οποιουδήποτε από τα αναφερόμενα ανωτέρω στην περίπτωση γ' πρόσωπα. Η εξάλειψη αυτών εντός του χρόνου της νέας παραγραφής, χωρίς τη γραπτή συναίνεση του Δημοσίου, δεν αναιρεί τη διακοπή για ένα έτος μετά τη γραπτή γνωστοποίηση υπό του οφειλέτη προς την αρμόδια Δημόσια Οικονομική Υπηρεσία της γενομένης εξαλείψεως.

ζ. Από της ενάρξεως της κατά τον Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων διοικητικής (αναγκαστικής) εκτελέσεως μέχρι να καταστεί αμετάκλητος ο πίνακας κατατάξεως δανειστών, κάθε πράξη της εκτελέσεως και κάθε διαδικαστική ως προς τον πίνακα κατατάξεως πράξη των διαδίκων ή του δικαστηρίου. Η παραγραφή αρχίζει και πάλι έξι μήνες από της με δικαστικό επιμελητή, επιμελεία των αντιδίκων, κοινοποιήσεως στο Δημόσιο της επί του πίνακα κατατάξεως δανειστών αμετάκλητης δικαστικής αποφάσεως.

2. Η άρση της κατασχέσεως ή εξάλειψη υποθήκης ή ανάκληση άλλης πράξεως διοικητικής ή αναγκαστικής εκτελέσεως από τις ανωτέρω, υπό της αρμόδιας Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας ή άλλης αρμόδιας προς τούτο διοικητικής αρχής, κατόπιν αιτήσεως του οφειλέτη ή άλλου εκ των αναφερόμενων προσώπων στην παράγραφο 1 περίπτωση γ' του παρόντος άρθρου, δεν εξαλείφει αναδρομικά τη διακοπή της παραγραφής.

3. Επί περισσότερων συνοφειλετών, διαιρετώς ή εις ολόκληρον ευθυνομένων, περιλαμβανομένου και του εγγυητή, η διακοπή της παραγραφής της απαιτήσεως του Δημοσίου ως προς ένα εξ αυτών ενεργεί και κατά των λοιπών.

4. Με την επιφύλαξη των διατάξεων του παρόντος άρθρου οι κατά τις γενικές διατάξεις λόγοι διακοπής της παραγραφής ισχύουν και για τις απαιτήσεις του Δημοσίου.

Αρθρο 89

Συνέπειες παραγραφής απαιτήσεων του Δημοσίου

Η παραγραφείσα απαίτηση του Δημοσίου αντιτάσσεται σε συμψηφισμό και για τρία έτη μετά τη συμπλήρωση της παραγραφής. Κατά τα λοιπά η παραγραφή και επί της απαιτήσεως του Δημοσίου έχει τις από την κείμενη νομοθεσία προβλεπόμενες συνέπειες, επιφυλασσομένης της ισχύος των διατάξεων του ν.δ/τος 356/1974 και των τροποποιητικών αυτού.

Αρθρο 90

Παραγραφή απαιτήσεων κατά του Δημοσίου

1. Οποιαδήποτε απαίτηση κατά του Δημοσίου παραγράφεται μετά πενταετία, εφόσον από άλλη γενική ή ειδική διάταξη δεν ορίζεται βραχύτερος χρόνος παραγραφής αυτής.

Σάββατο, 12 Φεβρουαρίου 2011

ΔΙΚΕΣ ΣΕ ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΜΕΤΑΤΡΟΠΩΝ ΕΤΑΙΡΕΙΩΝ

Στη δικαιϊκή πραγματικότητα η ικανότητα ενός φυσικού ή νομικού προσώπου να είναι υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων καλείται ικανότητα δικαίου ή και προσωπικότητα (άρθρο 34 και 61 αντίστοιχα του Αστικού Κώδικα). Αυτή δε ακριβώς η ικανότητα παρέχει στο συγκεκριμένο πρόσωπο την ικανότητα να είναι και διάδικος, σύμφωνα με το άρθρο 62 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας.

Ειδικότερα, σε σχέση με τα νομικά πρόσωπα, το άρθρο 61 ΑΚ ορίζει, ότι αυτά αποκτούν νομική προσωπικότητα, και συνακόλουθα την ικανότητα να παρίστανται ως διάδικοι, με την τήρηση των όρων που αναγράφει ο νόμος, ενώ, προκειμένου περί ανωνύμων εταιριών, η ικανότητα αυτή αρχίζει μετά την καταχώρηση στο Δελτίο ΑΕ και ΕΠΕ της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως της διοικητικής απόφασης έγκρισης του καταστατικού σύστασής τους και παύει να υπάρχει από τη λύση της εταιρείας με οποιονδήποτε τρόπο.

Στα πλαίσια αυτά, ιδιαίτερο ενδιαφέρουν παρουσιάζουν οι περιπτώσεις κατά τις οποίες μια ανώνυμη εταιρεία συμμετείχε μεν σε δίκη, η οποία συνεχίζεται δια της άσκησης έφεσης ή αίτησης αναίρεσης από την ίδια ή τον αντίδικό της, εντούτοις η εταιρεία έχει λυθεί στο διαδραμόν διάστημα δια συγχωνεύσεως. Το ζήτημα που προκύπτει στις ανωτέρω περιπτώσεις αναφορικά με την τύχη των προκείμενων δικών, είναι αν αυτές συνεχίζονται από την απορροφούσα ή νεοσυσταθησόμενη εταιρεία, υπό το πρίσμα ότι ουσιαστικά υποκαθιστούν την εταιρεία που ήταν αρχικά διάδικος, ή αν η δίκη δεν συνεχίζεται, διότι διεξάγεται από ή κατά ανυπάρκτου διαδίκου.

Σύμφωνα με το άρθρο 73 ΚΠολΔ, το δικαστήριο εξετάζει και αυτεπαγγέλτως αν συντρέχει η δικονομική προϋπόθεση της ικανότητας διαδίκου, ενόψει και της διάταξης του άρθρου 313 παρ. 1 εδάφιο δ΄ του ίδιου Κώδικα, κατά την οποία «μπορεί να επιδιωχθεί με αγωγή ή ένσταση η αναγνώριση της ανυπαρξίας μιας δικαστικής απόφασης, αν εκδόθηκε σε δίκη που είχε διεξαχθεί κατά ανύπαρκτου φυσικού ή νομικού προσώπου». Επιπλέον, κατά τα άρθρα 516 παρ. 1 και 556 παρ. 1 ΚΠολΔ, δικαίωμα άσκησης έφεσης και αίτησης αναίρεσης έχουν εκείνοι που νικήθηκαν ολικά ή μερικά στη δίκη που εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, καθώς και οι καθολικοί και οι ειδικοί διάδοχοί τους, εφόσον απέκτησαν την ιδιότητα αυτή μετά την άσκηση της αγωγής.

Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει, ότι η έφεση, καθώς και η αίτηση αναίρεσης, που ασκείται από νομικό πρόσωπο, που νικήθηκε μεν στη δίκη αλλά δεν υπάρχει κατά το χρόνο άσκησης του ενδίκου μέσου, είναι απαράδεκτη και απορριπτέα, διότι η ικανότητα να είναι διάδικος αποτελεί απαραίτητη δικονομική προϋπόθεση για τη δυνατότητα έκδοσης απόφασης επί της ουσίας. Το ίδιο ισχύει και στις περιπτώσεις κλήσης προς συζήτηση αγωγής, η οποία ματαιώθηκε κατά την ορισθείσα δικάσιμο.

Μπροστά σε αυτά τα άτοπα, ο νομοθέτης, προκειμένου να ρυθμίσει ειδικώς το ζήτημα, προέβη, με τα άρθρα 9 έως 12 του Προεδρικού Διατάγματος 498/1987, αφενός στην αντικατάσταση των άρθρων 68, 69 και 70 του νόμου 2190/1920 «περί ανωνύμων εταιρειών» και αφετέρου στην προσθήκη στον ίδιο νόμο των άρθρων 71 έως 76, τα οποία αναφέρονται στη συγχώνευση ανωνύμων εταιρειών.

Ειδικότερα, συγχώνευση με απορρόφηση είναι η πράξη με την οποία μία ή περισσότερες ανώνυμες εταιρείες, οι οποίες λύονται χωρίς να ακολουθήσει εκκαθάριση, μεταβιβάζουν σε άλλην υφιστάμενη ανώνυμη εταιρεία το σύνολο της περιουσίας τους (δηλαδή τόσο το ενεργητικό όσο και το παθητικό τους), υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις της παραγράφου 2 του άρθρου 68 του Ν. 2190/1920, ενώ συγχώνευση με σύσταση νέας εταιρείας είναι η πράξη με την οποία δύο ή περισσότερες ανώνυμες εταιρείες λύονται χωρίς να ακολουθήσει εκκαθάριση και μεταβιβάζουν σε ανώνυμη εταιρεία, η οποία συνιστάται για πρώτη φορά, το σύνολο της περιουσίας τους, έναντι απόδοσης στους μετόχους τους μετοχών εκδιδόμενων από τη νέα εταιρεία και ενδεχομένως ενός χρηματικού ποσού σε μετρητά προς συμψηφισμό μετοχών τις οποίες δικαιούνται.

Περαιτέρω, το άρθρο 75 του ίδιου νόμου προβλέπει στην παράγραφο 1, ότι από την καταχώρηση στο Μητρώο Ανωνύμων Εταιριών της εγκριτικής απόφασης της συγχώνευσης η απορροφούσα εταιρεία υποκαθίσταται αυτοδίκαια και ταυτόχρονα σε όλα γενικά τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της ή των απορροφούμενων εταιριών και η μεταβίβαση αυτή εξομοιώνεται με καθολική διαδοχή, ενώ παράλληλα η απορροφούμενη ή απορροφούμενες εταιρείες παύουν να υπάρχουν.

Την δε λύση στο θέμα της τύχης των εκκρεμών δικών των μετασχηματιζόμενων εταιρειών παρέχει η δεύτερη παράγραφος του ίδιου άρθρου, σύμφωνα με την οποίαν οι δίκες αυτές «συνεχίζονται αυτοδικαίως από την απορροφούσα εταιρεία ή κατ΄ αυτής χωρίς καμία ειδικότερη διατύπωση από μέρους της για τη συνέχιση και χωρίς να επέρχεται, λόγω της συγχώνευσης, βιαία διακοπή της δίκης και χωρίς να απαιτείται δήλωση για την επανάληψη της».

Από τα ανωτέρω συνάγεται, ότι από την καταχώρηση της διοικητικής απόφασης έγκρισης της συγχώνευσης, επί δικών που έχουν αρχίσει με συμμετοχή της μετασχηματισθείσας εταιρείας, μόνον η απορροφούσα ή νεοσυσταθησόμενη εταιρεία νομιμοποιείται αυτοδικαίως, τόσο ενεργητικά όσο και παθητικά, για τη συνέχιση των δικών αυτών, και ως εκ τούτου και για την άσκηση έφεσης ή αίτησης αναίρεσης, ως οιονεί καθολική διάδοχος αυτής, καθόσον η μετασχηματισθείσα εταιρεία έχει παύσει να υφίσταται ως αυτοτελές νομικό πρόσωπο και επομένως στερείται πλέον της ικανότητας να είναι διάδικος. Μάλιστα, η απορροφούσα εταιρεία ευθύνεται έναντι των δανειστών της απορροφούμενης απεριόριστα, με ολόκληρη την περιουσία της και όχι μέχρι την περιουσία που μεταβιβάσθηκε σ΄ αυτήν.

Την ίδια ρύθμιση προβλέπει και το άρθρο 55 παρ. 2 και 4 του νόμου 3190/1955, ως προς τη συγχώνευση εταιρειών περιωρισμένης ευθύνης (Ε.Π.Ε.). Οι διατάξεις δε αυτές είναι δεκτικές ανάλογης εφαρμογής και στην περίπτωση συγχώνευσης άλλων μορφών εταιρειών, με την έννοια της, από το νόμο, οιονεί καθολικής διαδοχής τόσο στη τυχόν επίδικη ιδιωτική έννομη σχέση όσο και στην έννομη σχέση της δίκης.


ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ 294/2009

Διορισμός προσωρινής διοίκησης ΕΠΕ, προσωρινοί διαχειριστές, το δικαστήριο διορίζει προσωρινή διοίκηση


ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ 294/2009


ΠΕΡΙΛΗΨΗ


Προκειμένου το δικαστήριο με τη διαδικασία της εκουσίας δικαιοδοσίας να διορίσει προσωρινή διοίκηση ΕΠΕ απαιτείται ως προϋπόθεση η προηγούμενη καταφατική απόφαση της συνέλευσης των εταίρων.


Το Δικαστήριο μόνο σε δύο περιπτώσεις διορίζει προσωρινή διοίκηση, όταν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκησή του, τούτο συμβαίνει σε περίπτωση θανάτου, βαριάς ασθένειας, μακράς απουσίας, απαγόρευσης, ανάκλησης, έκπτωσης λήξης της θητείας, μονίμων διαφωνιών μεταξύ των διοικούντων και εντεύθεν αδυναμίας λήψης απόφασης κλπ, καθώς και όταν τα συμφέροντα των προσώπων της διοίκησης συγκρούονται προς εκείνα του νομικού προσώπου.


Για να διοριστούν από το δικαστήριο προσωρινοί διαχειριστές, θα πρέπει να έχει προηγηθεί ανάκλησή των, είτε με το καταστατικό της ΕΠΕ, είτε με απόφαση των εταίρων.


Ανάκληση διαχειριστών ΕΠΕ γίνεται σε δύο περιπτώσεις, α) στην ανάθεση από το καταστατικό της διαχείρισης σε εταίρους για ορισμένο χρόνο και β) στην ανάθεση για ορισμένο χρόνο με απόφαση της συνέλευσης των εταίρων της διαχείρισης διμελούς ΕΠΕ σε εταίρους ή τρίτους, εφόσον οι εταίροι διαφωνούν στην ανάκληση του διαχειριστή και συντρέχει σπουδαίος λόγος.


Δεν προβλέπεται παρέμβαση του δικαστηρίου για την ανάκληση καταστατικών διαχειριστών διορισμένων για αόριστο χρόνο, τυχόν δε εκδιδόμενη δικαστική απόφαση έχει μόνο αναγνωριστικό χαρακτήρα, δηλαδή αναγνωρίζει την ανάκληση και εντεύθεν την περάτωση της σχέσεως εταιρία και διαχειριστή.


ΑΠΟΦΑΣΗ


ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ 294/2009

Δ' Πολιτικό Τμήμα


ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Γεώργιο Πετράκη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αθανάσιο Πολυζωγόπουλο, Ελευθέριο Μάλλιο, Γεωργία Λαλούση και Ευτύχιο Παλαιοκαστρίτη, Αρεοπαγίτες. ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 14 Νοεμβρίου 2008, με την παρουσία και του Γραμματέα Γεωργίου Φιστούρη για να δικάσει μεταξύ: Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 28/1/2005 αίτηση του ήδη αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λάρισας. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 471/2005 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 967/2006 του Εφετείου Λάρισας. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί ο αναιρεσείων με την από 14/11/2007 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Αθανάσιος Πολυζωγόπουλος, ανέγνωσε την από 4/11/2008 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της αιτήσεως αναιρέσεως. Ο πληρεξούσιος του αναιρεσείοντος ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντίδικου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με το άρθρο 19 του Ν. 3190/1955, όπως η παρ. 1 και 4 αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 28 του Ν. 2339/1995 ορίζονται τα εξής: "1. Η διαχείριση που έχει ανατεθεί με το καταστατικό σε ένα ή περισσότερους εταίρους για ορισμένο χρόνο μπορεί να ανακληθεί από το Μονομελές Πρωτοδικείο κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (άρθρα 739 επ. ΚΠολΔ) για σπουδαίο λόγο, εφόσον ελήφθη για αυτό καταφατική απόφαση από τη συνέλευση των εταίρων. Τέτοια απόφαση δεν απαιτείται όταν υπάρχουν δύο μόνο εταίροι. Σε "περίπτωση επείγοντος αποφασίζει προσωρινά το Μονομελές Πρωτοδικείο κατά τη διαδικασία του άρθρου 686 επ ΚΠολΔ. Η διαχείριση που έχει ανατεθεί με το καταστατικό σε εταίρους για χρόνο μη ορισμένο ανακαλείται με απόφαση της συνέλευσης των εταίρων οποτεδήποτε με την επιφύλαξη της τυχόν αξιώσεως για αποζημίωση. 2. Ληφθείσης αποφάσεως της συνελεύσεως περί ανακλήσεως η κατά την προηγούμενη παράγραφο αίτησις ανακλήσεως ενώπιον του Δικαστηρίου ή του Προέδρου των Πρωτοδικών δύναται να ασκηθεί υπό παντός εταίρου. 4. Η διαχείριση που έχει ανατεθεί με απόφαση της συνελεύσεως των εταίρων σε εταίρους ή τρίτους μη εταίρους για ορισμένο χρόνο ανακαλείται με απόφαση της συνελεύσεως των εταίρων οποτεδήποτε με την επιφύλαξη της τυχόν αξιώσεως για αποζημίωση. Εάν οι εταίροι είναι δύο σε περίπτωση διαφωνίας η διαχείριση μπορεί να ανακληθεί από το δικαστήριο μόνο για σπουδαίο λόγο χωρίς απόφαση της συνέλευσης των εταίρων. Σε περίπτωση επείγοντος αποφασίζει προσωρινά το Μονομελές Πρωτοδικείο κατά τη διαδικασία του άρθρου 686 επ ΚΠολΔ....". Από την ερμηνεία των ανωτέρω διατάξεων προκύπτουν τα ακόλουθα: Α) οι από το καταστατικό ορισθέντες διαχειριστές - εταίροι της ΕΠΕ, αν μεν έχουν οριστεί για ορισμένο χρόνο ανακαλούνται με τη συνδρομή τριών προϋποθέσεων δηλαδή: 1) απόφαση της συνέλευσης των εταίρων, η οποία δεν απαιτείται επί διμελούς εταιρίας, 2) σπουδαίος λόγος και 3) απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου, που δικάζει κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, Β) αν έχουν οριστεί για αόριστο χρόνο (μη ορισμένο) με απόφαση της συνέλευσης των εταίρων οποτεδήποτε και Γ) οι διαχειριστές εταίροι ή τρίτοι, που έχουν οριστεί με απόφαση της συνέλευσης των εταίρων για ορισμένο χρόνο, ανακαλούνται με απόφαση της συνέλευσης των εταίρων οποτεδήποτε και μόνο επί διμελούς εταιρίας και διαφωνίας των εταίρων η διαχείριση μπορεί να ανακληθεί από το δικαστήριο υπό την προϋπόθεση συνδρομής σπουδαίου λόγου χωρίς απόφαση της συνέλευσης των εταίρων. Από όλα όσα προαναφέρθηκαν προκύπτει με σαφήνεια, ότι παρέμβαση του δικαστηρίου για την ανάκληση διαχειριστών ΕΠΕ (μετά την τροποποίηση του άρθρου 19 Ν. 3190/1955 από το άρθρο 28 Ν. 2339/1995) απαιτείται σε δύο περιπτώσεις : α) στην ανάθεση από το καταστατικό της διαχείρισης σε εταίρους για ορισμένο χρόνο και β) στην ανάθεση για ορισμένο χρόνο με απόφαση της συνέλευσης των εταίρων της διαχείρισης διμελούς ΕΠΕ σε εταίρους ή τρίτους, εφόσον οι εταίροι διαφωνούν στην ανάκληση του διαχειριστή και συντρέχει σπουδαίος λόγος. Δεν προβλέπεται δηλαδή παρέμβαση του δικαστηρίου για την ανάκληση καταστατικών διαχειριστών διορισμένων για αόριστο χρόνο, τυχόν δε εκδιδόμενη δικαστική απόφαση έχει μόνο αναγνωριστικό χαρακτήρα, δηλαδή αναγνωρίζει την ανάκληση και εντεύθεν την περάτωση της σχέσεως εταιρία και διαχειριστή. Από τις προαναφερόμενες διατάξεις προκύπτει, ότι, ενώ στις ανωτέρω περιπτώσεις (καταστατικών διαχειριστών ορισμένου χρόνου και διαχειριστών διορισμένων από τη συνέλευση των εταίρων για ορισμένο χρόνο), ορίζεται, ότι επί διμελούς ΕΠΕ δεν απαιτείται c απόφαση της συνέλευσης των εταίρων, για τους καταστατικούς διαχειριστές αορίστου χρόνου διμελούς εταιρίας περιορισμένης ευθύνης δεν ορίζεται ότι δεν απαιτείται απόφαση της συνέλευσης των εταίρων στην περίπτωση, που τίθεται ζήτημα ανάκλησης καταστατικού διαχειριστή. Ο νόμος και στην περίπτωση αυτή αρκείται και προϋποθέτει μόνο απόφαση της συνέλευσης των εταίρων, έστω και αν αυτή εκ των πραγμάτων είναι ανέφικτη. Αν ο νομοθέτης ήθελε να ρυθμίσει και την περίπτωση αυτή, θα το έκανε με ρητή διάταξη, όπως το έκανε και στις περιπτώσεις διαχειριστή ορισμένου χρόνου των παρ. 1 (καταστατικού) και 4 (ορισμένου από τη συνέλευση εταίρου ή τρίτου). Δικαιολογητικός λόγος για την εγκατάσταση διαφοροποιημένου καθεστώτος ανάκλησης είναι ότι η υπό προϋποθέσεις και κατά συγκεκριμένη διαδικασία ανάκληση των διαχειριστών - εταίρων, που διορίστηκαν για ορισμένο χρόνο από το καταστατικό δηλαδή, συνήθως των ιδρυτών εταίρων, εξασφαλίζει την διαχειριστική τους δράση καθόλη την προβλεφθείσα ορισμένη διάρκεια (συνήθως καθόλη την διάρκεια της εταιρίας, δηλαδή από της συστάσεως μέχρι της αναγραφόμενης καταληκτικής ημερομηνίας) από κάθε μεταγενέστερη αυθαίρετη ανάκληση. Στην αντίθετη περίπτωση, οι εταίροι αυτοί πιθανώς να μην προέβαιναν στην ίδρυση της εταιρίας, εάν γνώριζαν ότι διατρέχουν τον κίνδυνο της οποτεδήποτε και ελευθέρως προκαλούμενης ανάκλησής τους (βλ. εισηγητική έκθεση του νόμου). Σε κάθε άλλη περίπτωση ανάκλησης διαχειριστών τέτοιος εξασφαλιστικός της διάρκειας λόγος δεν συντρέχει, διότι είτε ο διορισμός έχει γίνει μεταγενεστέρως με απόφαση της συνέλευσης των εταίρων, είτε η διαχείριση έχει ανατεθεί στους διαχειριστές για αόριστο χρόνο είτε τέλος, η ανάθεση της διαχειρίσεως έχει γίνει σε τρίτο μη εταίρο. Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ, που έχει εφαρμογή και στις εμπορικές εταιρίες, όπως η ΕΠΕ (άρθρο 3 παρ. 1 Ν. 3190/1955) το Δικαστήριο μόνο σε δύο περιπτώσεις διορίζει προσωρινή διοίκηση του νομικού προσώπου και συγκεκριμένα όταν λείπουν τα πρόσωπα που απαιτούνται για τη διοίκησή του, τούτο δε συμβαίνει σε περίπτωση θανάτου, βαριάς ασθένειας, μακράς απουσίας, απαγόρευσης, ανάκλησης, έκπτωσης λήξης της θητείας, μονίμων διαφωνιών μεταξύ των διοικούντων και εντεύθεν αδυναμίας λήψης απόφασης κλπ, καθώς και όταν τα συμφέροντα των προσώπων της διοίκησης συγκρούονται προς εκείνα του νομικού προσώπου, όπως συμβαίνει στις περιπτώσεις που αναφέρει το άρθρο 66 ΑΚ και επί αυτοσύμβασης (άρθρο 235 ΑΚ). Και ναι μεν υποστηρίζεται η άποψη ότι η περίπτωση δικαστικού διορισμού προσωρινών διαχειριστών ΕΠΕ υπάρχει μόνο επί συγκρούσεως συμφερόντων, ενώ επί ελλείψεως διαχειριστών τίθεται σε εφαρμογή η νόμιμη διαδικασία του άρθρου 16 του Ν. 3190/1955, δηλαδή η διαχείριση θα ασκείται από όλους τους εταίρους συλλογικώς, τούτο όμως θα μπορούσε να γίνει δεκτό όταν δεν υπάρχουν εντελώς διαχειριστές (θάνατος, παραίτηση) όχι και όταν υπάρχουν μεν, αλλά συντρέχει περίπτωση αδυναμίας νομίμως ή πραγματικής για την άσκηση των καθηκόντων τους. Οπωσδήποτε πάντως θα πρέπει να γίνει δεκτό, ότι η διάταξη του άρθρου 16 του Ν. 3190/1955 λειτουργεί "εάν δεν συνεφωνήθη άλλως" και έτσι σε περίπτωση ύπαρξης σχετικής συμφωνίας και αδυναμίας για οποιοδήποτε λόγο λειτουργίας αυτής θα πρέπει να λάβει χώρα διορισμός προσωρινών διαχειριστών κατά το άρθρο 69 ΑΚ και δεν θα λειτουργήσει το άρθρο 16. Προκειμένου όμως το δικαστήριο να διορίσει κατά το άρθρο 69 ΑΚ προσωρινή διοίκηση ΕΠΕ απαιτείται ως προϋπόθεση η προηγούμενη καταφατική απόφαση της συνέλευσης των εταίρων, διότι ο νομοθέτης θέλησε να μην αγνοείται η γνώμη των εταίρων. Βέβαια, κατά τη διάταξη του άρθρου 786 παρ. 3 ΚΠολΔ "το δικαστήριο μπορεί με αίτηση όποιου έχει έννομο συμφέρον να αντικαταστήσει την προσωρινή διοίκηση ή τους εκκαθαριστές για σπουδαίους λόγους" και με τη διάταξη αυτή συμπληρώνεται η διάταξη του άρθρου 69 ΑΚ με τη θέσπιση ουσιαστικού κανόνα ως προς την αντικατάσταση της προσωρινής διοίκησης, πλην όμως δεν εθίγησαν οι υπάρχουσες διατάξεις του Ν. 3190/1955, διότι, όπως από τη διατύπωση της παρ. 1 του άρθρου 786 ΚΠολΔ, κατά την οποία "όταν ζητείται κατά νόμο να διοριστούν ...", προκύπτει, η δικαστική επέμβαση εκδηλώνεται όταν κατά το ουσιαστικό δίκαιο προβλέπεται τέτοια επέμβαση. 'Ετσι, ενόψει και της διάταξης του άρθρου 19 του Ν. 3190/1955, για να διοριστούν από το δικαστήριο προσωρινοί διαχειριστές, θα πρέπει να έχει προηγηθεί ανάκλησή των, δια του καταστατικού της ΕΠΕ ή κατόπιν απόφασης των εταίρων, ήδη διορισθέντων, κατά τις αναφερόμενες στο άρθρο 19 του Ν. 3190/1955 διακρίσεις. Εξάλλου, κατά το άρθρο 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, λόγο αναιρέσεως συνιστά η παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου, η οποία υπάρχει όταν λάβει χώρα ψευδής ερμηνεία ή εσφαλμένη εφαρμογή κανόνα ουσιαστικού δικαίου. Ψευδείς ερμηνεία είναι η απόδοση στο συγκεκριμένο κανόνα μη αληθινής και μη αρμόζουσας έννοιας, εσφαλμένη δε ή μη ορθή εφαρμογή είναι η εφαρμογή κάποιου κανόνα ουσιαστικού δικαίου αν και δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις του ή μη εφαρμογής εφαρμοστέου κανόνα δικαίου, ενώ συνέτρεχαν οι νόμιμες προϋποθέσεις του. Περαιτέρω, η παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας αποτελεί λόγο αναιρέσεως κατ' άρθρο 559 αριθ. 1 εδ. β' ΚΠολΔ μόνο αν τα διδάγματα αυτά αφορούν την ερμηνεία κανόνων δικαίου ή την υπαγωγή των πραγματικών γεγονότων σ' αυτούς. Όμως, για το ορισμένο του σχετικού λόγου αναιρέσεως, πρέπει αφενός μεν να προσδιορίζονται τα επικαλούμενα διδάγματα, αφετέρου δε να εκτίθεται η αποδοθείσα στον κανόνα δικαίου έννοια, που χαρακτηρίζεται εσφαλμένη και η κατά τη γνώμη του αναιρεσείοντος ορθή που προκύπτει από τα επικαλούμενα διδάγματα της κοινής πείρας, τα οποία παρέλειψε η απόφαση να χρησιμοποιήσει. Τέλος, ο λόγος αναιρέσεως από το εδάφιο 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ προϋποθέτει ουσιαστική κρίση του δικαστηρίου της ουσίας. Επομένως, δεν ιδρύεται αν η αγωγή ή η αίτηση απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αόριστη. Στην προκειμένη περίπτωση, ο αναιρεσείων με την από 28-1-2005 αίτησή του ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λάρισας ισχυρίσθηκε ότι με το υπ' αριθ. ...... συμβόλαιο της συμβολαιογράφου Λάρισας Ελένης-Ευγενίας Ρομοσιού-Κλειτσάκη, που δημοσιεύθηκε νόμιμα, συνεστήθη μεταξύ αυτού και του αναιρεσιβλήτου διμελής ΕΠΕ με την επωνυμία "Ψ-Χ ΕΠΕ" με ποσοστό συμμετοχής 40% και 60%, αντίστοιχα και σκοπό την εκτέλεση ιδιωτικών έργων, ορίστηκαν δε αμφότεροι με διάταξη του καταστατικού συνδιαχειριστές για αόριστο χρόνο. Περαιτέρω, ισχυρίσθηκε ο αιτών-αναιρεσείων, ότι ο καθού - αναιρεσίβλητος, προκειμένου να εξυπηρετήσει τα οικονομικά συμφέροντα συναφούς ατομικής του επιχείρησης, προέβη σε ενέργειες διαχείρισης, που έρχονται σε σύγκρουση με τα συμφέροντα της ως άνω ΕΠΕ, με αποτέλεσμα τη σημαντική μείωση των κερδών της. Με βάση το ιστορικό αυτό και ενόψει του ότι η εταιρία είναι διμελής και, ως εκ τούτου, ήταν αδύνατη η λήψη απόφασης από τη συνέλευση των εταίρων για τον αποκλεισμό του αναιρεσιβλήτου από τη διαχείριση, ζήτησε, λόγω συνδρομής σπουδαίου λόγου, ν' ανακληθεί με δικαστική απόφαση ο αναιρεσίβλητος (καθού) από τη διαχείριση της ανωτέρω εταιρίας. Το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφασή του, αφού, κατά παραδοχή της έφεσης του αναιρεσιβλήτου, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση με την οποία είχε γίνει δεκτή η εν λόγω αίτηση και είχε διορισθεί προσωρινός διαχειριστής, στην συνέχεια, κράτησε και δίκασε την υπόθεση και απέρριψε την αίτηση ως μη νόμιμη, γιατί ο αναιρεσίβλητος-καθού, όντας εταίρος, διορίστηκε ως διαχειριστής με διάταξη του καταστατικού για αόριστο χρόνο και, ως εκ τούτου, δεν χρειάζεται δικαστική παρέμβαση, αφού στην περίπτωση αυτή η ανάκληση επέρχεται με μόνη την απόφαση της συνέλευσης των εταίρων. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου που προαναφέρθηκαν και επομένως οι πρώτος και δεύτερος λόγοι της αίτησης αναίρεσης με τους οποίους κατά ένα μέρος αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από τον αριθμό 1 εδ. α' του άρθρου 559 ΚΠολΔ είναι αβάσιμοι. Περαιτέρω ο πρώτος λόγος αναιρέσεως κατά το άλλο μέρος, με τον οποίο ψέγεται το Εφετείο για παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας κατά την ερμηνεία των ως άνω κανόνων ουσιαστικού δικαίου είναι απορριπτέος ως αόριστος, διότι ο αναιρεσείων δεν προσδιορίζει στο αναιρετήριο τα διδάγματα της κοινής πείρας, ούτε αναφέρει αν αυτά δεν χρησιμοποιήθηκαν ή χρησιμοποιήθηκαν μεν αλλά εσφαλμένα και σε τι συνίσταται η παραβίαση. Εξάλλου, με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως επίσης από τη διάταξη του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ ο αναιρεσείων προβάλλει και την αιτίαση ότι κατ' εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ το Εφετείο έκρινε μη νόμιμη την αίτησή του, αρνούμενο τον κατ' εφαρμογή της διατάξεως αυτής διορισμό προσωρινού διαχειριστή της ΕΠΕ στη θέση του αναιρεσιβλήτου εταίρου, με την αιτιολογία ότι δεν υπάρχει στην αίτηση σχετικό αίτημα. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, διότί, όπως προκύπτει από την αίτηση του αναιρεσείοντος, σ' αυτή περιλαμβάνεται μόνο αίτημα ανάκλησης του αναιρεσιβλήτου εταίρου από τη διαχείριση της εταιρίας με βάση τα εκτιθέμενα πραγματικά περιστατικά και όχι αίτημα διορισμού προσωρινού διαχειριστή κατ' εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ, την έλλειψη δε τέτοιου αιτήματος δεν μπορούσε το δικαστήριο να αναπληρώσει κατ' αυτεπάγγελτη ενέργεια, ούτε κατ' εφαρμογή του άρθρου 744 ΚΠολΔ, το οποίο παρέχει στο δικαστήριο τη δυνατότητα να διατάξει κάθε πρόσφορο μέσο για την εξακρίβωση πραγματικών γεγονότων και όχι να συμπληρώσει αίτημα που λείπει, όπως αντίθετα υποστηρίζει ο αναιρεσείων. Τέλος, ο ίδιος δεύτερος λόγος αναιρέσεως, κατά το μέρος που αποδίδεται στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση πλημμέλεια από το εδάφιο 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού στην προκειμένη περίπτωση δεν ιδρύεται ο πιο πάνω λόγος αναιρέσεως, γιατί η ένδικη αίτηση απορρίφθηκε ως μη νόμιμη.

Απορρίπτει αίτηση για αναίρεση της 967/2006 αποφάσεως του Εφετείου Λάρισας

ΑΡΘΡΟ 69 ΑΚ

Μερικές παρατηρήσεις για την εφαρμογή του άρ­θρου 69 ΑΚ στην ανώνυμη εταιρία

Μιχ.-Θεοδ. Δ. Μαρίνος

Αναπληρωτής καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Ι.

Σκοπός

Το άρθρο 69 ΑΚ είναι διάταξη αναγκαστικού δικαίου[1]. Δεν δύναται να εκτοπισθεί με κατα­στατική διάταξη ή κατά μείζονα λόγο με εξωεταιρική συμφωνία[2]. Προβλέπει την δυνατότητα “διορισμού προσωρινής διοίκησης” κατ’ ελεύθερη επιλογή του δικαστηρίου[3] σε δύο περιπτώ­σεις :

α) στην περίπτωση έλλειψης διοίκησης και

β) στην περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ των μελών της διοίκησης και του νομικού προσώπου.

Την αίτηση μπορεί να υποβάλλει οιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον[4].

O θεσμός του δικαστικού διορισμού προσωρινής διοίκησης αποτελεί επέμβαση στην αυ­τονομία και αυτοδιοίκηση του νομικού προσώπου, αρχή η οποία είναι και συνταγματικά κα­τοχυρωμένη. Απορρέει ερμηνευτικά από το άρθρo 5 παρ. 1 του Συντάγματος[5].. Κατά τη σύμ­φωνη προς το Σύνταγμα ερμηνεία των νόμων ο εφαρμοστής του δικαίου οφείλει από τις ερμηνευτικές εκδοχές που είναι υποστηρίξιμες να επιλέξει εκείνη, η οποία θα σέβεται περισ­σότερο τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αυτονομίας ή αυτοδιοίκησης του νομικού προσώπου[6]. Η επέμβαση σε αυτήν πρέπει να γίνεται πάντα με τήρηση της αρχής της αναλογι­κότητας[7]. Υπό το πρίσμα αυτό το άρθρο 69 ΑΚ κρίνεται συνταγματικό[8].

Εν όψει του βασικού χαρακτήρα που έχει η διοίκηση του νομικού προσώπου ως όργανο επιφορτισμένο με τη λειτουργία και εκπροσώπησή του, ο νομοθέτης προσπάθησε μέσω του άρθρου 69 ΑΚ να εξασφαλίσει αφενός την επάνδρωση του διοικητικού οργάνου, όταν τα απαραίτητα πρόσωπα εκλείπουν, αφετέρου την προάσπιση των συμφερόντων του νομικού προσώπου, όταν αυτά συγκρούονται με τα συμφέροντα των μελών της διοίκησης.

Κοινή συνισταμένη των δύο αυτών περιπτώσεων και συγχρόνως ratio legis της διάταξης, είναι η προσωρινή άρση παθολογικών καταστάσεων, οι οποίες συνιστούν αποκλίσεις από θεμελιώδεις αρχές του δικαίου των νομικών προσώπων, όπως είναι η ύπαρξη διοίκησης και η άσκηση της διοίκησης με γνώμονα ελεύθερης από συγκρούσεις συμφερόντων. Με το άρ­θρο 69 ΑΚ επιδιώκεται η προστασία των συμφερόντων του νομικού προσώπου, τρίτων προσώπων (εταίρων, πιστωτών) που σχετίζονται με αυτό, αλλά και του ευρύτερου συνόλου και αυτό εν όψει της σημασίας που έχουν σήμερα τα νομικά πρόσωπα – ιδιαίτερα οι εμπορι­κές εταιρίες- ως μέσο άσκησης οικονομικής δραστηριότητας. Προστατευτέο αγαθό είναι η αυτοδιοίκηση, οι δε αρχές της αυτονομίας και αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου θα πρέπει να χρησιμεύσουν ως ερμηνευτικές παράμετροι κατά την εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ.

Το άρθρο 69 ΑΚ δεν πρέπει να λειτουργήσει ως δούρειος ίππος για να ασκηθεί κρατική εποπτεία επί του νομικού προσώπου[9] ή εξωγενής έλεγχος της χρηστότητας ή πολύ περισσό­τερο της αποτελεσματικότητας της διοίκησης κατά τρόπο ώστε να περιορίζεται το ελεύθερο ευθύνης πεδίο διακριτικής ευχέρειας των εταιρικών διοικητών. Ούτε θα πρέπει να αποτελέσει μέσο εκβιασμού στα χέρια της μειοψηφίας για να επιβάλει τις απόψεις της με επίκληση δήθεν έλλειψης διοίκησης ή σύγκρουσης συμφερόντων. Δεν αποτελεί όργανο επι­βολής των απόψεων της μειοψηφίας πάνω στη πλειοψηφία, διαπίστωση που αποκτά ιδιαί­τερη σημασία στην αε[10] ούτε άλλωστε η προστασία της επιτυγχάνεται με την εφαρμογή της ΑΚ 69 και το διορισμό διοικητικού συμβουλίου. Το δικαίωμα της μειοψηφίας να επιλέγει στην αε τα πρόσωπα που θα την διοικήσουν αντιβαίνει στην ελληνική έννομη τάξη. Η προστασία της θα πρέπει να αναζητηθεί στις διατάξεις για την ακύρωση καταχρηστικών αποφάσεων της γσ, στα δικαιώματα της μειοψηφίας και βεβαίως στην άσκηση της εταιρικής αγωγής του άρθρου 22β ν. 2190/1920, η ενεργοποίηση της οποίας προϋποθέτει την ύπαρξη ισχυρής μειοψηφίας.

Η ανεπάρκεια των διατάξεων για την ευθύνη των εταιρικών διοικητών και την αδυναμία αγωγής του μετόχου για την έμμεση ζημία που υπέστη λόγω κακοδιαχείρισης αποτέλεσε αναμφίβολα εξήγηση για την υπερπληθωρική εφαρμογή της ΑΚ 69 στο δίκαιο των εταιριών[11] και το χαρακτηρισμό του ως το “κουτί της Πανδώρας” στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας[12]. Η ασαφής διάκριση μεταξύ των δύο βασικών υποχρεώσεων των εταιρικών διοικητών (υπο­χρέωση επιμελούς διοίκησης και υποχρέωση πίστης) συνέβαλε επίσης σε αυτό.

II.

Ερμηνευτικές αρχές

1.
Στενή ερμηνεία

Ο εξωτερικός διορισμός, έστω και υπό τα εχέγγυα της δικαστικής εξουσίας, αποτελεί επέμβαση στην εσωτερική ζωή του νομικού προσώπου, για αυτό και η διάταξη θα πρέπει να ερμηνεύεται στενά. Η επέμβαση στη βασική αρχή της αυτονομίας και αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου ιδίως εμπορικής εταιρίας πρέπει να γίνεται με τήρηση της αρχής της αναλογικότητας. Ορθώς λοιπόν γίνεται δεκτό ότι το άρθρο 69 ΑΚ έχει εξαιρετικό χαρα­κτήρα[13]. Τούτος αντανακλάται όχι μόνον στο πραγματικό της διάταξης αλλά και στις έννομες συνέπειές της οδηγώντας στην επιλογή έννομης συνέπειες προσαρμοσμένης στον χαρα­κτήρα της διάταξης.

2.
Επικουρικός χαρακτήρας

Κατά δεύτερο λόγο η ΑΚ 69 αποτελεί διάταξη με βάση τη γενική ισχύ της σε κάθε νομικό πρόσωπο έχει σαφώς επικουρικό χαρακτήρα[14]. Επεμβαίνει μόνον ως έσχατο μέσο, όταν:

α. ελλείπουν άλλες διατάξεις της ειδικής νομοθεσίας ή του καταστατικού που επιδιώκουν τον ίδιο σκοπό. Ετσι λχ τα άρθρα 23, 22β, 23α ν. 2190 και 20 ν. 3190 θα πρέπει να θεωρη­θούν ως ειδικές διατάξεις σε σχέση με το άρθρο 69 ΑΚ[15]. Στη νομολογία απαντά κανείς τη θέση ότι η ΑΚ 69 είναι γενική διάταξη ως προς αυτές τις ειδικές διατάξεις[16].

β. ελλείπουν διατάξεις της ειδικής νομοθεσίας ή του καταστατικού που καταλήγουν στο ίδιο αποτέλεσμα λχ μέσω ανάκλησης του μέλους του δσ[17].

Η κρατούσα άποψη στη νομολογία με ορισμένες εξαιρέσεις[18] εξακολουθεί εντούτοις να δέχε­ται την παράλληλη εφαρμογή της ΑΚ 69[19]. Πρόκειται για θέση που αντίκειται στο σύστημα του νόμου, οδηγεί σε επικίνδυνες παρενέργειες, ενώ από μεθοδολογική άποψη είναι εσφαλμένη. Αγνοεί το προβάδισμα των ειδικών διατάξεων έναντι της γενικής. Τέλος, η εκτός της ratio legis εφαρμογή της ΑΚ 69 θέτει το θεωρητικό ακόμα προβληματισμό αν η καταχρηστική εφαρμογή της προσβάλλει το απόλυτο δικαίωμα εταιρικής συμμετοχής.[20]

ΙΙΙ.

Η εφαρμογή της ΑΚ 69 στην ανώνυμη εταιρία

Η εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ στην αε γίνεται γενικώς δεκτή στη νομολογία[21] και τη θεω­ρία[22]. Αντίθετα στις προσωπικές εταιρίες εφαρμόζεται λιγότερο, ενώ η θεωρία είτε αποκλείει εντελώς την εφαρμογή του[23] ή προσπαθεί να την περιορίσει κατά το δυνατόν. Παρά ταύτα υπάρχουν ως προς αυτή μια σειρά αμφισβητήσεων στο θεωρητικό και το νομολογιακό επί­πεδο. Eπικεντρώνονται κυρίως στο μέρος του πραγματικού “σύγκρουση συμφερόντων”.

Η εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ στο δίκαιο των εμπορικών εταιριών και ειδικά στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας θα πρέπει να λάβει υπόψιν της, εκτός από τις προαναφερθείσες αρ­χές και την ασφάλεια των συναλλαγών, ερμηνευτικός τόπος των σχετικών διατάξεων του ν. 2190/1920, νομοθετικός λόγος θέσπισης ειδικών ρυθμίσεών του και αίτιο νομολογιακής διά­πλασης θεσμών, όπως του de facto διοικητικού οργάνου, της de facto εταιρίας και της λεγό­μενης ελαττωματικής εταιρίας.

IV.

Έλλειψη διοίκησης

Το πρόβλημα της έλλειψης της διοίκησης εμφανίζεται, όταν δεν είναι δυνατή η αναπλή­ρωση των μελών σύμφωνα με σχετική διάταξη του καταστατικού (λχ ύπαρξη αναπληρωμα­τικού μέλους, πρόβλεψη στο καταστατικό αρμοδιότητας του δσ να συμπληρώνει τα ελλείπο­ντα ή κωλυόμενα μέλη του)[24] και είναι αδύνατη η λειτουργία του, παρά το ότι αυτό εξακολου­θεί να υφίσταται. Ολική αδυναμία συντρέχει, όταν ολόκληρο το δσ παραιτήθηκε, δεν υφίσταται, επειδή ακυρώθηκε η εκλογή του, ή έληξε η θητεία ή εξέλιπαν όλα τα μέλη του. Μερική αδυναμία υπάρχει, όταν απουσιάζουν κάποια μέλη του, είτε επειδή εξέλειπαν λόγω θανάτου ή βαρειάς ασθένειας ή μακράς απουσίας είτε διότι δεν αποδέχονται την εκλογή τους ή παραιτούνται ή διότι αρνούνται ή αδιαφορούν να εκτελέσουν τα καθήκοντά τους ή γιατί είναι λιγότερα από εκείνα που προβλέπει το καταστατικό[25] ή κάτω των τριών ή είναι χωρισμένα σε ομάδες ώστε να καθίσταται αδύνατη η λήψη απόφασης[26]. Κατά την πρόσφατη απόφαση της ολομέλειας του ΑΠ 18/2001[27] έλλειψη διοίκησης υπάρχει και όταν το διοικητικό συμβούλιο εκλέχθηκε με άκυρη απόφαση της δσ κατά το άρθρο 35α ν. 2190/1920, είτε διότι συγκροτήθηκε από πρό­σωπα που είχαν δικαίωμα να συμμετάσχουν σε αυτήν, είτε διότι δεν έγιναν δεκτοί μέτοχοι δικαιούμενοι συμμετοχής είτε διότι συμμετέσχαν σε αυτή πρόσωπα που δεν είχαν τη μετο­χική ιδιότητα[28]. Αν οι μέτοχοι αδυνατούν να εκλέξουν μέλη διοίκησης λόγω διαφωνίας και κατάστασης “ισοπαλίας” στη γσ, τότε συντρέχει έλλειψη διοίκησης[29].

Το γεγονός ότι τα μέλη της διοίκησης διαφωνούν ως προς τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων[30] δεν αποτελεί αιτία επέμβασης του άρθρου 69 ΑΚ. Όπως ορθά επισημαίνεται[31], τέ­τοιες διαφωνίες αφορούν όχι τη δυνατότητα αλλά τον τρόπο άσκησης. Tούτος όμως δεν αποτελεί λόγο δικαστικής παρέμβασης, πράγμα άλλωστε ανεπίτρεπτο ενόψει της αρχής της αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου. Δεν υπάρχει, εξάλλου, έλλειψη διοίκησης όταν το δσ αρνείται να διεκπεραιώσει μια συγκεκριμένη υπόθεση[32] ή να προβεί σε επιβαλλόμενη από το νόμο ή το καταστατικό ενέργεια. Εξαίρεση επιβάλλεται να γίνει μόνον στην περί­πτωση που οι διαφωνίες έχουν διαρκή χαρακτήρα και οφείλονται όχι σε διαφορετική εκτί­μηση των επιχειρηματικών σκοπιμοτήτων αλλά σε κακοβουλία, ηθελημένη δηλ. αδράνεια και κατ’ αποτέλεσμα γενική άρνηση εκτέλεσης των καθηκόντων της διοίκησης[33]. Στην ίδια ομάδα περιπτώσεων εντάσσεται η συστηματική διαφωνία λόγω διαρκούς δυστροπίας, όπου η συ­μπεριφορά του διαχειριστή έχει ως στόχο την αδρανοποίηση του νομικού προσώπου και των εγκλωβισμό των μελών αυτού σε μια τεχνητά αδρανή εταιρία.

V.

Σύγκρουση συμφερόντων

1.
Εισαγωγικά
βασική η διάκριση μεταξύ υποχρέωσης επιμελούς διαχείρισης
και υποχρέωσης πίστης

Πρόκειται για κομβική έννοια του πραγματικού της διάταξης, η οποία εξακολουθεί να αποτελεί αντικείμενο έντονης θεωρητικής και νομολογιακής αντιπαράθεσης και αμφισβήτη­σης με τάση είτε εξαιρετικά συσταλτικής ή αντιθέτως διασταλτικής ερμηνείας της έννοιας αυτής. Η διάσταση αυτή δεν πρέπει να ξενίζει. Οφείλεται στην αοριστία της έννοιας της σύ­γκρουσης συμφερόντων, στην υπάρχουσα δογματική ασάφεια ως προς τις υποχρεώσεις του εταιρικού διοικητή και στην εγγενή επίσης αοριστία του συμφέροντος του νομικού προ­σώπου, εν προκειμένω εταιρικού συμφέροντος.

Βασικό σημείο διερεύνησης της σύγκρουσης συμφερόντων, συγκεκριμενοποίηση της οποίας έχει προκαλέσει τα περισσότερα προβλήματα στην πράξη αλλά και κινδύνους κατα­χρηστικής εφαρμογής της ΑΚ, θα πρέπει να αποτελέσει πρώτιστα η δέσμη των οργανικών ex lege υποχρεώσεων που υπέχει κάθε εταιρικός διαχειριστής ως όργανο της εταιρίας. Μέσα από αυτή θα ευρεθούν τα θετικά και αρνητικά κριτήρια συγκεκριμενοποίησής της.

Οι διαχειριστικές υποχρεώσεις σε κάθε εταιρική μορφή διακρίνονται σε δύο βασικές κατη­γορίες, το περιεχόμενο των οποίων εκτίθεται περιληπτικά στη συνέχεια. Πρόκειται για την υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης και την υποχρέωση πίστης, ως γενικές, “μητρικές” υπο­χρεώσεις, από τις οποίες εκπορεύεται σωρεία άλλων ειδικών υποχρεώσεων. Συγχρόνως αποτελούν και τις δύο κεντρικές βάσεις οργανικής ευθύνης των εταιρικών διοικητών.

Το ερώτημα που τίθεται στο προκείμενο ζήτημα είναι αν η παράβασή τους πληρεί και το πραγματικό της σύγκρουσης συμφερόντων κατά την έννοια της ΑΚ 69. Η απάντηση στο ερώτημα αυτό προϋποθέτει σαφήνεια ως προς τις δογματικές διαστάσεις τους και τις διαφο­ρές μεταξύ τους. Η αδυναμία σαφούς δογματικής διαφοροποίησης μεταξύ τους εξηγεί τον ατυχή εκτροχιασμό της ΑΚ 69 σε σκοπούς ξένους προς το σκοπό της.

2.
Υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης

Το άρθρο 22 ν. 2190/1920 σε συνδυασμό με το άρθρο 22α του ιδίου νόμου προσφέρει τη νομική βάση ευθύνης των εταιρικών διοικητών. Σε συνδυασμό με το άρθρο 22α παραγρ. 2 ν. 2190, κατά το οποίο ευθύνη δεν υφίσταται, αν το μέλος της διοίκησης αποδείξει ότι κατέβαλε την επιμέλεια του συνετού οικογενειάρχη συνάγεται η γενικότερη βασική υποχρέωση επιμε­λούς διαχείρισης και εν γένει επιμελούς διοίκησης των εταιρικών υποθέσεων και γενικότερα προώθησης του εταιρικού σκοπού που υπέχει κάθε μέλος του δσ.

Η βασική αυτή υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης (duty of care) διακρίνεται στην επιμελή και σύμφωνη προς τους νόμους διαχείριση προς τα έσω και προς τρίτους[34]. Περιεχόμενό της αποτελεί η φροντίδα της νόμιμης οργάνωσης και λειτουργίας της εταιρικής επιχείρησης, των διαδικασιών λήψης αποφάσεων και της εκπλήρωσης των εκ του νόμου υποχρεώσεων πλη­ροφόρησης έναντι των άλλων εταιρικών οργάνων και έναντι τρίτων. Ομοίως σε αυτή υπάγε­ται η υποχρέωση ελέγχου όλου του management (compliance). To δσ υπέχει περαιτέρω τη βασική υποχρέωση προώθησης και επιδίωξης του εταιρικού σκοπού. Σε αμιγώς εμπορικές εταιρίες, όπως η αε, υποχρεούται να λαμβάνει τις “ορθές”[35] επιχειρηματικές αποφάσεις σύμ­φωνα με τα παραδεκτά μικροοικονομικά κριτήρια[36] και την “ορθή” διαδικασία.

3.
Υποχρέωση πίστης

Ερώτημα αποτελεί, αν η κατά το άρθρο 69 ΑΚ σύγκρουση συμφερόντων εξαντλείται μό­νον στις περιπτώσεις όπου από συγκεκριμένες νομικές διατάξεις προκύπτει νομική αδυνα­μία μέλους του δσ να συμμετάσχει στη λήψη ορισμένης απόφασης, όπως λχ στις ΑΚ 66, 235 και άρθρα 10, 23α, 23 και 24 ν. 2190/1920 ή αν περιλαμβάνει και κάθε άλλη περίπτωση, όπου τα ατομικά συμφέροντα κάποιου μέλους του δσ συγκρούονται με το “εταιρικό συμφέ­ρον”. Η τελευταία θέση θεωρείται και ορθώς η κρατούσα πλέον στη νομολογία και τη θεω­ρία[37].΄

Αν αυτό αποτελεί γενικό σημείο εκκίνησης πλέον για τη θεωρία και τη νομολογία, εύλογη είναι η σύνδεση της έννοιας της σύγκρουσης συμφερόντων με τη δεύτερη βασική δέσμη διαχειριστικών υποχρεώσεων, που αναφέρονται στη θεωρία και νομολογία ως υποχρέωση πίστης. Τούτη έχει αποκτήσει μεγάλη σημασία δίπλα στην υποχρέωση έννομης και ωφέλι­μης για την εταιρία διαχείρισης η υποχρέωση του διαχειριστικού οργάνου ή μελών του να μην εκμεταλλεύονται τη θέση τους για ίδιο συμφέρον ή προς το συμφέρον τρίτου εκτός εται­ρίας (duty of loyalty). Πρόκειται για την αποφυγή σύγκρουσης συμφερόντων κατά την εκτέ­λεση των διαχειριστικών υποχρεώσεων[38] ή σύμφωνα με το άρθρο 2 ν. 3016/2002 για την εταιρική διακυβέρνηση «τα μέλη του δσ και κάθε τρίτο πρόσωπο στο οποίο έχουν ανατεθεί από το δσ αρμοδιότητές του απαγορεύεται να επιδιώκουν ίδια συμφέροντα που αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρίας».

Oπως είναι γνωστό η σύγκρουση συμφερόντων επιλύεται στο εταιρικό οργανωτικό πλαί­σιο με διαφορετικούς μηχανισμούς, δηλ. με την απαγόρευση διενέργειας ορισμένων πρά­ξεων ανεξάρτητα από την ενδεχόμενη συγκεκριμένη βλάβη της εταιρίας στην υπό κρίση περίπτωση (προληπτικός μηχανισμός). Το συγκεκριμένο πρόσωπο, στο οποίο συντρέχει η σύγκρουση συμφερόντων αποκλείεται από τη λήψη αποφάσεων, συμπληρώνεται με την υποχρέωση συνδρομής σε ορισμένες καίριες αποφάσεις ορισμένων προσώπων που δεν χαρακτηρίζονται από τη σύγκρουση συμφερόντων ή με την υποχρέωση λήψης απόφασης ή έγκρισης της συγκεκριμένης ενέργειας από άλλο εταιρικό όργανο [39].

Η υποχρέωση πίστης ως ειδική έκφανση της ΑΚ 288 στο δίκαιο των εταιριών γίνεται πλέον ευρύτερα δεκτή[40]. Κάθε εταιρικός διοικητής έχει υποχρέωση να πράττει ότι προάγει και να παραλείπει ότι δυσχεραίνει την επίτευξη του εταιρικού σκοπού. Όποιος έχει υποχρέωση προώθησης του εταιρικού σκοπού δεν επιτρέπεται να παρεμποδίζει την υλοποίησή του, θέτοντας τη λειτουργία της εταιρίας στην υπηρεσία δικών του ή ξένων συμφερόντων, προ­σπαθώντας να εκμεταλλευθεί την οργανική θέση του προς ίδιο όφελος και προς βλάβη της εταιρίας. Η υποχρέωση πίστης δηλ. λειτουργεί ως ο μηχανισμός διευθέτησης σύγκρουσης συμφερόντων και ελέγχου των διαχειριστικών οργάνων, θέτοντας ένα τεκμήριο θετικής συ­μπεριφοράς που βαρύνει κάθε διαχειριστικό όργανο “εν αμφιβολία υπέρ της εταιρίας”[41]. Λει­τουργεί ως εν δυνάμει αντίβαρο στη μεγάλη διακριτική ευχέρεια των εταιρικών διοικητών και αόριστη νομική έννοια με την οποία σκοπείται η μείωση των εγγενών κινδύνων που προέρ­χονται από τη διαχείριση ξένων συμφερόντων και την αποσύνδεση μεταξύ εξουσίας και ελέγχου, που διακρίνει ιδίως τις μεγάλες ανώνυμες εταιρίες[42].

Με βάση την υποχρέωση πίστης (duty of loyalty κατά το αμερικανικό δίκαιο)[43] μπορεί να σχηματίσει κανείς μια τυπολογία τέτοιων περιπτώσεων ευθύνης λόγω σύγκρουσης συμφε­ρόντων και βλάβης (αφηρημένης ή συγκεκριμένης) της εταιρίας[44]¨:

- αυτοσυμβάσεις

- απόφαση περί αμοιβής μελών δσ

- εκμετάλλευση προς ίδιον όφελος της εταιρικής θέσης και των εταιρικών πληροφοριών και απορρήτων. Πρόκειται για την άμεση ή έμμεση εκτίμηση πληροφοριών και επιχειρηματι­κών ευκαιριών και δυνατοτήτων ως περιουσιακών στοιχείων (property) της εταιρίας[45]

- απαγορεύσεις ανταγωνισμού και εκμετάλλευση επιχειρηματικών ευκαιριών που ανή­κουν στην εταιρία[46]

- παράλληλη θέση και γενικότερη διαπλοκή σε άλλη συνδεδεμένη ή μη επιχείρηση με την οποία γίνονται συναλλαγές (interlocking directorates) [47]. Τέτοια σημαντική για το άρθρο 69 ΑΚ διαπλοκή υπάρχει δηλ. όταν στο πρόσωπο του μέλους της διοίκησης του νομικού προ­σώπου συντρέχει και η ιδιότητα του οργάνου ή συμμετοχή σε τέτοιο όργανο άλλης ή άλλων εταιριών που βρίσκονται σε συμβατική ή ανταγωνιστική σχέση μεταξύ τους[48].

Όλες είναι ενέργειες ή δραστηριότητες οι οποίες εν σπέρματι ενέχουν τη σύγκρουση συμ­φερόντων. Αφορούν την αρνητική πλευρά της υποχρέωσης πίστης (υποχρέωση παράλει­ψης ενεργειών του εταιρικού διοικητή για ιδιοτελή ή αλλότριο σκοπό) που αντιβαίνουν στο σκοπό της εταιρίας. Δεν αφορούν στην υποχρέωση προώθησης του εταιρικού σκοπού, αν και είναι πρόσφορες να τον παρεμποδίσουν, αφού κατ’ αποτέλεσμα δύνανται να τον υπο­σκάψουν.

4.
Διαφορές μεταξύ υποχρέωσης επιμελούς διαχείρισης
και υποχρέωσης πίστης

Θα μπορούσε κανείς να θεωρήσει τη υποχρέωση πίστης ως ειδική έκφανση της υποχρέ­ωσης επιμελούς διαχείρισης. Η υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης (άρθρο 22α ν. 2190 και 26 ν. 3190) έχει μαζί με την υποχρέωση πίστης κοινή πηγή: την υποχρέωση προώθησης και πραγμάτωσης του εταιρικού σκοπού την οποία υπέχουν τα εταιρικά διαχειριστικά όργανα.

Όμως πρόκειται, παρά τη κοινή δογματική βάση τους, για δύο διαφορετικές υποχρεώσεις συμπεριφοράς με ξεχωριστό αντικείμενο. Η υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης αφορά τη διοίκηση της εταιρίας. Το διαχειριστικό όργανο οφείλει να εξασφαλίσει τον απαιτούμενο βαθμό οργάνωσης και εποπτείας της εταιρικής επιχείρησης, ώστε να αποφεύγονται οι κίν­δυνοι ευθύνης της εταιρίας, τους οποίους της καταλογίζει η έννομη τάξη. Το δσ επιτρέπεται να αποφασίσει ό,τι θεωρεί ως ωφέλιμο για την επιχείρηση, δηλ. σύμφωνο, εξυπηρετικό και χρήσιμο για τον εταιρικό σκοπό και να αναλάβει τον εγγενή επιχειρηματικό κίνδυνο, εφόσον ανταποκριθεί στο καθήκον λογοδοσίας και πληροφόρησης που υπέχει έναντι της γσ. Είναι λοιπόν επόμενο ότι διαθέτει ευρύτατη διακριτική ευχέρεια, της οποίας η ενάσκηση σε ορια­κές περιπτώσεις και μόνο μπορεί να υπαχθεί στο δικαστικό έλεγχο (π.χ. εκ δόλου βλάβη της εταιρίας). Το κριτήριο της επιμελούς διαχείρισης κρίνεται ex ante με το αντικειμενικό κριτήριο ενός μέσου διαχειριστή. Η αναδρομική ex post κρίση της επιμελούς διαχείρισης θα οδηγούσε σε ευθύνη του από διακινδύνευση, η οποία είναι άγνωστη στο ελληνικό εταιρικό δίκαιο και στην αντικατάσταση της επιχειρηματικής κρίσης από τη δικαστική. Για το λόγο αυτό μέλη διαχειριστικών οργάνων δεν υπέχουν ευθύνη, εάν εκ των υστέρων οι διαχειριστικές ενέρ­γειές τους αποδειχθούν αντιπαραγωγικές, άτυχες ή και ζημιωτικές για την επιχείρηση. Οικο­νομικές αποφάσεις σκοπιμότητας επαφίενται στο δίκαιό μας καθώς και σε άλλες έννομες τάξεις στο διαχειριστικό όργανο της εταιρίας, το οποίο έχει μεγάλο περιθώριο διακριτικής ευχέρειας και συνεπώς επιχειρηματικών λαθών. Τέτοιες αποφάσεις δεν μπορούν να ανατε­θούν στα δικαστήρια, αφού αυτά δεν διαθέτουν τις κατάλληλες πληροφορίες και ικανότητες για να λάβουν τις ορθές αποφάσεις. Αντιθέτως το διαχειριστικό όργανο μιας εταιρίας είναι σε θέση να εκτιμήσει καλύτερα τον οικονομικό κίνδυνο των ενεργειών του[49].

Ως εκ τούτου ο αποτυχημένος εταιρικός διοικητής δεν υπέχει ευθύνη. Ευθύνεται όμως ο αμελής, όπως το κριτήριο της επιμέλειας προσδιορίζεται από το ν. 2190/1920.

Αντιθέτως η υποχρέωση πίστης προς την εταιρία έχει κύριο σκοπό την πρόληψη και ανά­σχεση συγκρούσεων συμφερόντων. Από το μέλος δσ μπορεί κανείς να αναμένει εκ των προτέ­ρων μια ορισμένη συμπεριφορά (αποφυγή σύγκρουσης συμφερόντων, απαγόρευση ανταγωνι­στικής δραστηριότητας, μη κοινοποίηση επιχειρηματικών μυστικών, αποφυγή εκ προθέσεως βλάβη της εταιρίας κλπ), όσο και εάν η κρίση σε πολλές περιπτώσεις εξαρτάται και από τις συ­νοδευτικές περιστάσεις. Ως εκ τούτου ευκολότερα αποδεικνύεται η παράβασή της σε αντιδια­στολή με την παράβαση της υποχρέωσης επιμελούς διαχείρισης[50].

Η βασική αυτή διαφορά αποκλείει την θεώρηση της υποχρέωσης πίστης ως ειδικής έκφαν­σης της υποχρέωσης επιμελούς διαχείρισης. Στη διάκριση αυτή ανάγεται τελικώς και η ορθή θέση ότι η κακή διαχείριση δεν μπορεί να εκληφθεί ως περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων[51].

5.
Συγκεκριμενοποίηση της σύγκρουσης συμφερόντων
με βάση την αρνητική έκφανση της υποχρέωσης πίστης

Πότε υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων με βάση τις ανωτέρω δέσμες υποχρεώσεων κάθε εταιρικού διοικητή;

Υπάρχει όταν το διαχειριστικό όργανο ή μέλος του παραβαίνει την υποχρέωση πίστης ως υποχρέωση παράλειψης πράξεων και ενεργειών που τελεί προς ίδιο συμφέρον ή συμφέρον τρίτου εκτός εταιρίας και που εν δυνάμει αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρίας και στην υποχρέωση προώθησης του εταιρικού σκοπού που υπέχει ως διαχειριστής ξένης περιου­σίας. Άρα η σύγκρουση συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 69 ΑΚ πρέπει να περιο­ρισθεί σε εκείνες τις περιπτώσεις και μόνον, όπου ο διοικητής του νομικού προσώπου ή μέ­λος της διοίκησής του παραβαίνει την υποχρέωση πίστης που αυτονόητα υπέχει έναντι αυ­τού, όπως αυτή συγκεκριμενοποιείται στις ανωτέρω ομάδες (προηγουμένως…), είτε επειδή επιδιώκει ίδιο συμφέρον αντίθετο προς εκείνο του νομικού προσώπου είτε ενισχύει συμφέ­ρον τρίτου εκφεύγοντας από την οργανική υποχρέωσή του επίτευξης και προώθησης του εταιρικού σκοπού. Μια τέτοια πράξη ή ενέργεια αντιβαίνει στο συμφέρον του νομικού προ­σώπου, υπό οιαδήποτε έννοια και αν το θεωρήσει κανείς, χωρίς τούτο ειδικά στην αε να μπορεί να ταυτισθεί είτε με το συμφέρον αποκλειστικά των μετόχων, μοντέλο που φαίνεται να υιοθετεί ο έλληνας νομοθέτης είτε με το συμφέρον της επιχείρησης, όπου ως τοιούτο νο­είται ευρύτερα όχι μόνο το συμφέρον των μετόχων αλλά και τρίτων προσώπων εκτός εται­ρίας[52]. Πέραν της τυπολογίας των περιπτώσεων αυτών (ανωτέρω) δεν νοείται άλλη περί­πτωση σύγκρουσης συμφερόντων σημαντική για το πραγματικό της ΑΚ 69.

Με άλλα λόγια η αόριστη έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων συγκεκριμενοποιείται αποκλειστικά και μόνον μέσα από την υποχρέωση πίστης προς την εταιρία και μάλιστα από την αρνητική έκφανσή της. Με τον τρόπο αυτό αποφεύγεται η προσφυγή σε μια αποσπα­σματική και περιπτωσιολογική αναφορά κάθε σύγκρουσης συμφερόντων. Άλλωστε είναι αδύνατος ο εκ των προτέρων ορισμός της σύγκρουσης συμφερόντων, ενώ η ίδια η φύση του δικαίου ως μηχανισμού σύγκρουσης συμφερόντων δείχνει επιτακτικά την ανάγκη εξειδί­κευσης της έννοιας αυτής με άλλες λιγότερο αφηρημένες.

Ο περιορισμός της σύγκρουσης συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 69 ΑΚ απο­κόπτει παράλληλα την προσφυγή στην εξαιρετικά δύσκολα προσδιορίσιμη έννοια του εταιρι­κού συμφέροντος ή κατά μείζονα λόγο του συμφέροντος της επιχείρησης[53] ως ερμηνευτικών κριτηρίων, ενώ εξοβελίζεται οριστικά η επέκταση της σύγκρουσης συμφερόντων στην κακο­διαχείριση, νοούμενης ως μη επιμελής διαχείριση (κατωτέρω υπό 4).

Η κατάφαση της σύγκρουσης συμφερόντων δεν προϋποθέτει την πρόκληση ή επέλευση ζημίας από τη συμπεριφορά του οργάνου του[54]. Αρκεί η δυνατότητα μιας έστω αφηρημένης βλάβης της εταιρίας. Η διαμόρφωση των εκ του νόμου απαγορεύσεων ανταγωνισμού ενι­σχύει την αντίθεση άποψη, αφού τα άρθρα 20 ν. 3190, 23 ν. 2190 και 747 ΑΚ αναπτύσσουν όχι μόνον κατασταλτική αλλά πρώτιστα προληπτική λειτουργία[55]. Με αυτές παρεμποδίζεται ήδη εν τη γενέσει της η σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ υπόχρεου και εταιρίας.

Η οριοθέτηση αυτή της σύγκρουσης συμφερόντων αποκλείει από την κανονιστική εμβέ­λεια του άρθρου 69 ΑΚ περιπτώσεις όπου η δράση της διοίκησης αντιβαίνει στα ατομικά συμφέροντα μετόχων[56] ή συγκρούονται συμφέροντα μετοχικών ομάδων. Δεν υπάρχει εξάλ­λου σύγκρουση συμφερόντων, όταν η διοίκηση του νομικού προσώπου και ειδικότερα της αε έχει διαφορά απόψεων σε σχέση με τη συνέλευση των μετόχων ως προς τα μέσα για την επιδί­ωξη ενός επιχειρηματικού στόχου ή διαφορές ως προς τη σκοπιμότητα μιας επιχειρηματικής ενέργειας. Εδώ δεν συντρέχει παράβαση της υποχρέωσης πίστης, αφού ο εταιρικός διοικητής δεν επιδιώκει ίδιο ή αλλότριο συμφέρον αλλά διαφορά επιχειρηματικών απόψεων, τακτικών για τον ακολουθούμενο και προτεραιοτήτων ως προς τον επιδιωκόμενο εταιρικό σκοπό, είτε αυτός συνίσταται κατά την κρατούσα άποψη στη μεγιστοποίηση του κέρδους είτε και σε άλλους “κοι­νωνικούς” σκοπούς.

Αν ο εταιρικός διοικητής λαμβάνει αποφάσεις που αποκλίνουν από το μέτρο επιμέλειας του άρθρου 22α ν. 2190, τότε προσβάλλει την υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης και όχι την υποχρέωση πίστης. Ανοίγεται τότε έδαφος της εταιρικής αγωγής κατά το άρθρο 22β ν. 2190. Ούτε υπάγεται στην έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων η άρνηση τέλεσης επιβαλλόμενης ενέργειας ή άρνηση του δσ να λογοδοτήσει προς τη γσ [57].

6.
Η κακοδιαχείριση
εκτός εμβέλειας άρθρου 69 ΑΚ

Είναι προφανές ότι η κακοδιαχείριση ως μη επιμελής διαχείριση, συχνή αφορμή ενεργο­ποίησης της ΑΚ 69, δεν μπορεί να αποτελέσει λόγο ως έλλειψη διοίκησης[58] ούτε κατά μεί­ζονα λόγο συνιστά σύγκρουση συμφερόντων. Ειδικά η ταύτιση της σύγκρουσης συμφερό­ντων με την κακοδιαχείριση έχει ταλανίσει τη νομολογία ήδη από το 1980 και έχει οδηγήσει σε μη ικανοποιητικά αποτελέσματα με πολλές παρενέργειες στη δομή και τη λειτουργία της αε. Η αποσύνδεση των δύο αυτών εννοιών επικρατεί στη θεωρία που φαίνεται να υιοθετεί πλέον μετά από παλινδρομήσεις και η νομολογία[59]. Επιβάλλεται από τη δογματική ανάλυση και τις διαφορές μεταξύ των δύο αυτών βασικών “δεσμών” υποχρεώσεων που συνθέτουν το κανονιστικό “προφίλ” κάθε εταιρικής διαχείρισης. Η υπαγωγή της μη επιμελούς διαχείρισης (κακοδιαχείρισης) ως πραγματικού του ΑΚ με έννομη συνέπεια την αντικατάσταση των εται­ρικών διοικητών κείται όχι μόνον εκτός πεδίου εφαρμογής της διάταξης αλλά παρεμποδίζει και την επιχειρηματική δραστηριότητα, αφού η έννομη αυτή συνέπεια κλείνει έναν χώρο, που πρέπει να παραμείνει ελεύθερος από νομικές κυρώσεις. Χωρίς τέτοιο ελεύθερο χώρο δεν είναι δυνατή η λειτουργία μιας επιχείρησης.

Αίτηση διορισμού προσωρινού δσ που στηρίζεται στο λόγο αυτό θα πρέπει κατά συνέ­πεια να απορρίπτεται ως νόμω αβάσιμη. Φυσικά δεν αποκλείεται η κακοδιαχείριση να οφεί­λεται σε σύγκρουση συμφερόντων[60] ή να συμπίπτει με αυτήν (λχ. εκποίηση περιουσιακού στοιχείου της εταιρίας σε χαμηλή τιμή προς ανταγωνιστική επιχείρηση), οπότε πληρούται το πραγματικό του άρθρου 69 ΑΚ. Σε κάθε περίπτωση όμως δεν επιτρέπεται το πραγματικό της διάταξης αυτής να μετατοπισθεί από μια κατάσταση (σύγκρουση συμφερόντων) σε μια συμπεριφορά (κακοδιαχείριση). Κριτήριο για τη σύγκρουση συμφερόντων δεν μπορεί να είναι η ποιότητα ή αποτελεσματικότητα της διαχείρισης, με άλλα λόγια η καλή ή η κακή διοί­κηση. Ο διοικητής μιας εταιρίας δεν υπέχει ούτε πρέπει να υπέχει ευθύνη, αν εκ των υστέ­ρων οι διαχειριστικές ενέργειές τους αποδειχθούν αντιπαραγωγικές, άτυχες ή και ζημιογόνες για την επιχείρηση. Η υιοθέτηση εντός τέτοιου κριτηρίου θα σήμαινε την επέμβαση με κριτή­ριο τη σκοπιμότητα, δυνατότητα η οποία υπάγεται αποκλειστικά και μόνον στη σφαίρα των μελών του νομικού προσώπου, είτε αυτά είναι μέλη σωματείου, εταίροι προσωπικής εταιρίας ή επε ή μέτοχοι αε[61]. Το δικαστήριο δεν μπορεί και δεν πρέπει να αναλάβει το ρόλο manager και να κρίνει την αποτελεσματικότητα της διοίκησης μιας εμπορικής εταιρίας ή την οικονο­μική και γενικότερα επιχειρηματική “ορθότητα” των αποφάσεων της εταιρικής διοίκησης.

VI.

Αντικατάσταση μελών δσ επί συγκρούσεως συμφερόντων

Κατά την πλέον ορθή άποψη που διαφαίνεται σε πρόσφατες αποφάσεις, όταν διαπιστωθεί σύγκρουση συμφερόντων, το δικαστήριο δεν διορίζει νέα διοίκηση παύοντας όλα τα μέλη της διοίκησης, ακόμη και εκείνα τα συμφέροντα των οποίων δεν συγκρούονται με τα εταιρικά, αλλά αντικαθιστά μόνον αυτά, στο πρόσωπο των οποίων συντρέχει η σύγκρουση συμφερόντων[62]. Η κρατούσα άποψη, που στηρίζεται στο γράμμα του νόμου, είναι ωστόσο αντίθετη [63] με το επιχεί­ρημα ότι η ύπαρξη μικτής διοίκησης κατά κανόνα αποβαίνει σε βάρος των συμφερόντων του νομικού προσώπου [64]. Προφανώς η εξ ολοκλήρου ξένη προς το νομικό πρόσωπο διοίκηση, έτσι η υπόθεση της κρατούσας άποψης, παρέχει περισσότερα εχέγγυα ομαλής εταιρικής λειτουργίας παρά η μικτή διοίκηση. Όμως η στενή ερμηνεία της ΑΚ 69 και στο προκείμενο ζήτημα αντα­ποκρίνεται στον εξαιρετικό χαρακτήρα της, στηρίζεται στο σκοπό της και στην αρχή της αυ­τονομίας των εταιριών[65]. Δεν ανήκει στον σκοπό της η οιονεί τιμωρία και αποπομπή από τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων εκείνων των μελών της διοίκησης που ασκούν τα κα­θήκοντά τους σύμφωνα προς την υποχρέωση πίστης που υπέχουν. Η γενική και παράλληλη εφαρμογή της ΑΚ 69 με το “δογματικό αντικλείδι γενικής χρήσης” της ανεξέλεγκτης δικαστι­κής αντικατάστασης πλήττει την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας της εταιρίας με έξωθεν επέμβαση και την βλάπτει, αφού αντικαθίστανται πρόσωπα, επιλεγέντα από τους μετό­χους/εταίρους, οι οποίοι κατά τεκμήριο γνωρίζουν καλύτερα από κάθε άλλο τα εταιρικά συμ­φέροντα. Η λύση για την αντικατάσταση όλων των μελών οδηγεί κατ’ αποτέλεσμα στην επι­βολή της βούλησης της μειοψηφίας[66] και στην αναγκαστική μεταβολή της οργάνωσης του νομικού προσώπου. Η ερμηνεία της διάταξης επιβάλλει τη συστολή του γράμματός της στο τελολογικά απαραίτητο, προκειμένου η διάταξη να εκπληρώσει το σκοπό της αποτελεσμα­τικά και να ερμηνευθεί σύμφωνα με το Σύνταγμα. Περαιτέρω ο αριθμός των μελών που έχουν αντίθετα συμφέροντα πρέπει να είναι τέτοιος, ώστε να μη σχηματίζεται απαρτία από τα εναπο­μείναντα μέλη [67].

VIII.

Εξουσίες προσωρινής διοίκησης

Το δικαστήριο δεν δεσμεύεται να διορίσει τα τυχόν προτεινόμενα πρόσωπα[68]. Ο καθορι­σμός των εξουσιών της προσωρινής διοίκησης προσδιορίζεται κατά κανόνα με την δικαστική απόφαση που προβαίνει στο διορισμό και εξαρτάται από το λόγο που προκαλεί το διορισμό της[69]. Στην περίπτωση που δεν καθορίζονται ειδικά στη δικαστική απόφαση οι εξουσίες της διοριζόμενης προσωρινής διοίκησης, η προσωρινή διοίκηση έχει όλες τις εξουσίες του τακτι­κού διοικητικού συμβουλίου[70]. Κατά άλλη άποψη, αν το νέο προσωρινό δσ διορίσθηκε, επειδή υπήρχε έλλειψη διοίκησης, τότε η κύρια αποστολή του είναι η ανάδειξη νέας διοίκη­σης καθώς και η μέχρι τώρα διαχείριση των επειγουσών εταιρικών υποθέσεων[71].[72]. Η πρώτη θέση αυτή στηρίζεται στη σκέψη ότι τα προσωρινά μέλη της διοίκησης υπέχουν, όπως και τα εκλεγμένα, οργανική υποχρέωση προώθησης του εταιρικού σκοπού και ως εκ τούτου πί­στης και επιμελούς διαχείρισης, ενώ η δεύτερη εναρμονίζει τις εξουσίες προς το σκοπό της διάταξης. Απορρέει τόσο από την προσωρινότητα του διορισμού όσο και από το ότι η ΑΚ 69 θεσπίζει ρήγμα στην αρχή της αυτοδιαχείρισης της αε. Κατά συνέπεια η ex lege υποχρέωσή του να αναδείξει νέα αιρετή διοίκηση απορρέει από τα δύο αυτά στοιχεία.

Από την άλλη μεριά το προσωρινό δσ οφείλει να εξοπλίζεται με όλες τις εξουσίες του κα­νονικού δσ και τις αντίστοιχες υποχρεώσεις και δικαιώματα, προκειμένου να ανταποκριθεί κατά τον πληρέστερο τρόπο στον interim χαρακτήρα του. Ως εκ τούτου ορθότερη φαίνεται η άποψη, ότι εφόσον η διορίζουσα απόφαση δεν ορίζει τις ειδικότερες εξουσίες, τούτο επέχει θέση πλήρους δσ, αλλά υπέχει και την ex lege υποχρέωση να προβεί στις απαραίτητες ενέργειες για να εκλεγεί η οριστική διοίκηση. Η άποψη σύμφωνα την οποία, εφόσον δεν προσδιορίζονται οι εξουσίες με τη διορίζουσα απόφαση, θα πρέπει να ανευρίσκονται ερμη­νευτικά[73], αν και εγγύτερη προς τη ratio της διάταξης, δημιουργεί προβλήματα ασφαλείας στις συναλλαγές και ως εκ τούτου θα πρέπει να μη γίνει δεκτή.

Το διορίζον δικαστήριο έχει την ευχέρεια και όχι την υποχρέωση να περιορίσει τις ευρύτα­τες αυτές εξουσίες[74] παρά το γεγονός ότι το γράμμα του νόμου δεν παρέχει καμία ένδειξη ως προς αυτό[75]. Δύναται λχ να αναθέσει στη νέα προσωρινή διοίκηση ως μοναδικό έργο τη σύγκληση της γενικής συνέλευσης[76].

Αντικείμενο έντονης κριτικής έχει αποτελέσει η άποψη της νομολογίας ότι το προσωρινό δσ έχει και εξουσίες διαχειριστικού και οικονομικού ελέγχου. Έτσι πολλές αποφάσεις στα πλαίσια της ΑΚ 69 διατάσσουν ως ασφαλιστικό μέτρο έναν οιονεί τακτικό οικονομικό και διαχειριστικό έλεγχο που, όπως επισημαίνουν, δεν έχει σχέση με τον έκτακτο έλεγχο που προβλέπεται από τα άρθρα 40 επ. ν. 2190[77]. Η δυνατότητα αυτή ανατρέπει την ιεράρχηση της εξουσίας στην αε υπέρ της μειοψηφίας, η οποία ελέγχει την πλειοψηφία με τρόπο που δεν προβλέπεται πλέον από το ν. 2190[78].

Τα ανωτέρω δεν ισχύουν, όταν ο λόγος διορισμού δεν οφείλεται στην έλλειψη διοίκησης αλλά στη σύγκρουση συμφερόντων μελών δσ προς την αε. Επειδή το κώλυμα θα είναι πε­ριορισμένο και θα αφορά κατά κανόνα τη διενέργεια συγκεκριμένων πράξεων, ο διορισμός θα πρέπει να περιορίζεται μόνον στη διενέργεια αυτών, η μη δυνατότητα τέλεσης των οποίων αποτέλεσε και το λόγο διορισμού[79]. Συνεπώς ως προς τις υπόλοιπες εξακολουθεί να συντρέχει παράλληλα η αρμοδιότητα της τακτικής διοίκησης, η οποία και συνυπάρχει με την προσωρινή [80].

H εξομοίωση των μελών της προσωρινής διοίκησης περιλαμβάνει, εφόσον δεν υπάρχει ρητή απόκλιση, όπως για τα μέλη δσ ΕΠΕΥ (άρθρο 29 παραγρ. 2 ν. 2579/1998, όπως αντι­καταστάθηκε με το άρθρο 8 ν. 2651/1998), και την ευθύνη έναντι του δημοσίου και ως εκ τούτου την προσωποκράτηση, μολονότι το μέτρο αυτό είναι αδόκιμο και επαχθές, εφόσον η προσωρινή διοίκηση αποκλειστικά για τη σύγκληση έκτακτης γενικής συνέλευσης ή τη διε­νέργεια διαχειριστικού ελέγχου[81]. Ενόψει της πληθωρικής ύπαρξης διατάξεων που θεσπί­ζουν ειδικά την ευθύνη μελών δσ έναντι του Δημοσίου, ΙΚΑ κλπ. ο διορισμός προσωρινού δσ ενέχει στην πράξη πολλούς κινδύνους.

VIII.

Eπιλογή καταλλήλων προσώπων

Το δικαστήριο είναι ελεύθερο να επιλέξει τα πρόσωπα που θα απαρτίσουν το προσωρινό δσ. Όμως και εδώ θα πρέπει να ληφθεί υπόψιν η αρχή της αναλογικότητας στην επέμβαση στην αυτοδιαχείριση του νομικού προσώπου. Τούτη επιβάλλει να συμπεριληφθούν και στη νέα διοίκηση τα μη ελλείποντα μέλη της παλιάς ή εκείνα στο πρόσωπο των οποίων δεν πα­ρουσιάζεται η σύγκρουση συμφερόντων, εφόσον ακολουθήσει κανείς την εσφαλμένη άποψη της αντικατάστασης ολόκληρου του δσ[82]. Επειδή το δικαστήριο άλλωστε υποχρεούται να διορίσει τα καταλληλότερα πρόσωπα, θα πρέπει κανείς να δεχθεί ότι αυτά είναι τα ήδη αι­ρετά από τους από οικονομική άποψη κυρίους της επιχείρησης, δηλ. τους μετόχους.

IX.

Διάρκεια διορισμού

Τα δικαστήρια σπάνια ορίζουν τη διάρκεια θητείας του προσωρινού δσ. Η ανάγκη συ­σταλτικής εφαρμογής του άρθρου 69 ΑΚ επιβάλλει ο διορισμός να διαρκεί μόνον για όσο διάστημα διαρκεί η έλλειψη διοίκησης ή η σύγκρουση συμφερόντων[83]. Διαφορετικά καταστρα­τηγείται η αρχή της προσωρινότητας, κεντρική συνισταμένη του θεσμού του διορι­σμού της προσωρινής διοίκησης. Προς αποφυγή όμως κινδύνων για τις συναλλαγές που απορρέουν από αμφιβολίες ως προς το χρονικό σημείο λήξης της προσωρινής διοίκησης, οφείλει κανείς να δεχθεί ότι η έκλειψη του λόγου δεν διορισμού επιφέρει αυτομάτως έκ­πτωση της διοίκησης αλλά δημιουργεί λόγο ανάκλησης της απόφασης περί διορισμού[84]. Η πάροδος του χρόνου για τον οποίο διορίσθηκε η προσωρινή διοίκηση, επιφέρει την αυτοδί­καιη παύση του λειτουργήματος της έστω και αν δεν επιτελέσθηκε το έργο για το οποίο διο­ρίσθηκε[85]. Παύει όταν η γσ εκλέξει νέο διοικητικό συμβούλιο[86]. Είναι δυνατή η παράταση της θητείας της προσωρινής διοίκησης, ύστερα από αίτηση που θα υποβληθεί στο αρμόδιο δι­καστήριο, από την ίδια την προσωρινή διοίκηση πριν από τη λήξη της θητείας της[87]. Ωστόσο μια τέτοια αίτηση πρέπει να αντιμετωπίζεται αυστηρά, ιδιαίτερα εφόσον το δσ δεν έχει εκ­πληρώσει την κύρια υποχρέωση του, ήτοι να προβεί σε σύγκληση γσ με αντικείμενο το διο­ρισμό νέας κανονικής διοίκησης.

Ακέραιο υφίσταται το δικαίωμα της τελευταίας να εκλέξει νέο δσ, καθόσον χρόνο διαρκεί η θητεία του διορισθέντος από το δικαστήριο. Η απόφαση του ΕφΘεσ 2294/1999[88] είναι εσφαλ­μένη, διότι αρνείται στη γενική συνέλευση την εξουσία αυτή πριν να λήξει η θητεία του διορισθέντος από το δικαστήριο δσ. Πρόκειται για άποψη που αντιβαίνει ευθέως στην αρχή της αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου.

X.

Η συνδρομή κατεπείγοντος

Η έλλειψη διοίκησης συνιστά λόγο διορισμού χωρίς να απαιτείται να συντρέχει και επεί­γουσα περίπτωση[89], προϋπόθεση που άλλωστε δεν αναφέρεται στο νόμο. Η προϋπόθεση αυτή ενυπάρχει άλλωστε εκ της φύσεως των πραγμάτων σε κάθε περίπτωση διορισμού προσωρινής διοίκησης[90] και συνυπάρχει στην έννοια του εννόμου συμφέροντος και συνακό­λουθα της νομιμοποίησης του αιτούντα κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας [91].

Αντίθετα κατά άλλη άποψη ο εξαιρετικός χαρακτήρας της διάταξης επιβάλλει να δεχθούμε ως προϋπόθεση –καίτοι δεν αναφέρεται ρητά στη διάταξη- την ύπαρξη κατεπείγοντος, η οποία δεν συνάγεται από τη φύση των πραγμάτων. Η επέμβαση στο συνταγματικά κατοχυ­ρωμένο δικαίωμα της αυτοδιοίκησης του νομικού προσώπου επιτρέπεται μόνον όταν επι­βάλλεται από αδήριτη ανάγκη και προς αποτροπή άμεσου κινδύνου που απειλεί τα συμφέ­ροντά του ή τρίτων[92].

XΙ.

Διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας
δημοσίευση

Μολονότι το άρθρο 786 ΚΠολΔ ορίζει ότι ο διορισμός τη προσωρινής διοίκησης εκδικάζε­ται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, ένα μεγάλο μέρος της νομολογίας παρά την πρόσφατη απόφαση του ΑΠ 854/1998[93] και την σχεδόν ομόφωνη αντίδραση της θεω­ρίας[94] εμμένει ακόμα στην ευχέρεια εκδίκασης των αιτήσεων διορισμού προσωρινής διοίκη­σης με την ειδική διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, όταν συντρέχουν οι οικείες προϋποθέ­σεις[95]. Πρόκειται για δικονομική προσωρινότητα σε αντίθεση με εκείνη κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, που χαρακτηρίζεται ως ουσιαστική προσωρινότητα[96]. Τούτο δη­μιουργεί πολλά προβλήματα δικονομικής φύσης[97]. Παραγνωρίζει τον ταχύ και ευέλικτο χαρα­κτήρα της εκούσιας δικαιοδοσίας καθώς και ότι η κρίση του δικαστή βασίζεται σε πλήρη απόδειξη και όχι σε πιθανολόγηση.

Στην διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας εκδικάζεται και η αίτηση αναστολής εκτέλεσης της απόφασης [98]. Στη δίκη για το διορισμό προσωρινής διοίκησης, η οποία καταρχήν διεξάγε­ται χωρίς αντιδικία, μπορούν να παρέμβουν οι προβάλλοντες έννομο συμφέρον από την έκβαση της δίκης, λχ τα μέλη του δσ της αε, των οποίων η εκλογή προσβάλλεται ως παράνομη[99].

Κατά την κρατούσα άποψη η προσωρινή διοίκηση πρέπει να δημοσιευθεί στο ΦΕΚ όπως και κάθε σύνθεση δσ[100]. Η δικαστική απόφαση παράγει τα αποτελέσματά της από το διορι­σμό, αλλά τα διορισθέντα μέλη οφείλουν να αποδεχθούν το διορισμό τους, αφού ουδείς μπορεί να αναλάβει υποχρεώσεις χωρίς τη θέλησή του. Χωρίς τη μονομερή δικαιοπραξία της αποδοχής η οργανική σχέση που συνδέει τα μέλη του δσ με την εταιρία δεν είναι δυ­νατή[101].

XII.

Νέες εξελίξεις
(εταιρική διακυβέρνηση)

Με το ν. 3106/2002 για την εταιρική διακυβέρνηση και άλλες διατάξεις ο νομοθέτης επεμ­βαίνει στη διοίκηση και λειτουργία των ανωνύμων εταιριών που έχουν εισηγμένες τις μετοχές ή άλλες κινητές αξίες σε οργανωμένη χρηματιστηριακή αγορά[102]. Στο άρθρο 2 παραγρ. 2 ορίζει ότι τα μέλη του δσ και κάθε τρίτο πρόσωπο στο οποίο έχουν ανατεθεί από το δσ αρ­μοδιότητές του απαγορεύεται να επιδιώκουν «ίδια συμφέροντα» που αντιβαίνουν στα συμ­φέροντα της εταιρίας. Πρόκειται για διάταξη που αποδίδει ήδη ισχύον δίκαιο, το οποίο πανη­γυρικά επιβεβαιώνει[103]. Αντίθετα στη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου θεσπίζει την υποχρέωση αποκάλυψης σύγκρουσης συμφερόντων (disclosure) που είχε ήδη υποστηρι­χθεί τη θεωρία[104]. Όμως η εκ του νόμου οργανική υποχρέωση αποκάλυψης σύγκρουσης ιδίων συμφερόντων δεν περιορίζεται στη σύγκρουση με τα συμφέροντα της εταιρίας αλλά επεκτείνεται και στα συμφέροντα «συνδεδεμένων με αυτήν επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 42ε παραγρ. 5 ν. 2190/1920, που ανακύπτει κατά την άσκηση των καθηκόντων τους.

Οι διατάξεις αυτές δημιουργούν δύο ερμηνευτικά προβλήματα.

α. Υπέχει υποχρέωση πίστης ο διοικητής μιας αε με μετοχές εισηγμένες το χρηματιστήριο μόνον προς την εταιρία ή και προς τις συνδεδεμένες με αυτήν επιχειρήσεις ή ως προς τις τελευταίες, αν και δεν υπέχει υποχρέωση πίστης, απλώς και μόνον οφείλει να αποκαλύψει ενδεχόμενες συγκρούσεις συμφερόντων. Ορθότερο είναι να δεχθούμε ότι ο νόμος δεν μετα­βάλλει το ισχύον θεσμικό πλαίσιο ευθύνης. Ο εταιρικός διοικητής υπέχει υποχρέωση πίστης μόνον προς το νομικό πρόσωπο και όχι προς συνδεδεμένες επιχειρήσεις. Άρα ο νομοθέτης εξακολουθεί να προσανατολίζεται στη μεμονωμένη επιχείρηση[105]. Η υποχρέωση αποκάλυ­ψης συγκρούσεων συμφερόντων, αν και προληπτικός μηχανισμός, παράλληλος προς την υποχρέωση πίστης ή απορρέων από αυτήν, δεν σκοπεί να μεταβάλει την οπτική αυτή γωνία Τούτο είναι εύλογο με δεδομένη την απουσία θετικών ρυθμίσεων που να ρυθμίζουν την ευ­θύνη της μητρικής εταιρίας έναντι των θυγατρικών της.

β. Αν μεταβάλλεται η σχέση προς την ΑΚ 69, αν δηλ. δύναται να ζητηθεί η αντικατάσταση μέλους του δσ με το αιτιολογικό ότι οι πράξεις του αν και δεν αντίκεινται στο συμφέρον του νομικού προσώπου, αντιβαίνουν στο συμφέρον συνδεδεμένων προς αυτό επιχειρήσεων. Αν και τελολογικά θα ήταν δυνατή η ερμηνευτική αυτή διεύρυνση, θα πρέπει κανείς ενόψει των ανωτέρω να σεβασθεί τη βούληση του ιστορικού νομοθέτη, η οποία σαφώς προσανατολίζε­ται προς το συμφέρον του νομικού προσώπου. Υιοθετεί δηλ. μια «ατομικιστική» προσέγ­γιση, η οποία, όπως άλλωστε ισχύει και για το εταιρικό δίκαιο, αγνοεί το φαινόμενο των συν­δεδεμένων επιχειρήσεων. Συμπερασματικά το άρθρο 69 ΑΚ εξακολουθεί να ισχύει και να ρυθμίζει τη σύγκρουση συμφερόντων της διοίκησης προς τα συμφέροντα του νομικού προ­σώπου και μόνον.



[1] Aσπρογέρακας-Γρίβας, Έλλειψις διοικήσεως νομικού προσώπου, 1975, 11, Αντωνόπουλος, Αρμ. 1994, 137.

[2] Μπορεί ωστόσο το καταστατικό να προβλέπει πρόσωπα που αναπληρώνουν την ελλείπουσα διαχείριση.

[3] ΑΠ 854/2000, ΕΕμπΔ 2000, 84.

[4] Ασπρογέρακας-Γρίβας 151 επ, Στεργιαννίδου, To άρθρο 69 ΑΚ στις ανώνυμες εταιρίες, 1999, 152 επ. με παραπομπές. Από τη νομολογία βλ. την πρόσφατη ΑΠ 18/2001, ΕλλΔνη 2002, 77 (κάθε μέτοχος έχει έννομο συμφέρον), Ασπρογέρακας-Γρίβας 137, 151, 197 (το ίδιο το νομικό πρόσωπο).

[5] Aσπρογέρακας-Γρίβας, 61 επ., βλ. και ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 250.

[6] Αντωνόπουλος, Αρμ. 1994, 137.

[7] Δαγτόγλου,Ατομικά δικαιώματα, Ι αρ. 1308

[8] Ασπρογέρακας-Γρίβας 63/64, Αντωνόπουλος, Αρμ. 1994, 137.

[9] ΜΠρΑθ 249/1996, ΕΕμπΔ 1997, 525.

[10] Από τη νομολογία πρβλ. ΜΠρΑθ 249/1996, ΕΕμπΔ 1997, 524 με παρατ. Μούζουλα, ΜΠρΛαρ 234/1999, ΑρχΝ 2001, 529.

[11] Ρόκας, ΕΕμπΔ 1992, 83, ο ίδιος 227 με παραπομπές στην αντίθετη νομολογία, Σκούρας, Η σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ μελών του δσ και της ανώνυμης εταιρίας ως λόγος δικαστικής παρέμβασης για διορισμό στα πλαίσια του άρθρου 69 ΑΚ, Ενθ. Αργυριάδη ΙΙ 916.

[12] Ρόκας, ΕΕμπΔ 1995, 619, πρβλ. και Σπυρίδωνος, Τα δικαιώματα μειοψηφίας στην ανώνυμη εταιρία, 2002, 578 με ανάλυση των λόγων που αποκλείουν την αποτελεσματική προστασία της μειοψηφίας μέσω της οδού της ΑΚ 69.

[13] Αντιπροσωπευτικά Ασπρογέρακας-Γρίβας 63, Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου 2η εκδ. 1997, σελ.101, αρ. 216.

[14] Απολύτως κρατούσα άποψη στη θεωρία Ασπρογέρακας-Γρίβας 110, Σκούρας, Αναμν. Τόμος Αργυριάδη ΙΙ 908, Μαρίνος Απαγορεύσεις ανταγωνισμού-Συγκρούσεις συμφερόντων στις κεφα­λαιουχικές εταιρίες, 1997, 314, Σωτηρόπουλος, ΔΕΕ 1997, 265, Μούζουλας, ΔικΑΕ 2η έκδ. 2001, άρθρο 18 αρ. 27 πρβλ. και Ν. Ρόκα, ΕΕμπΔ 1992, 83, Χρυσάνθη, ΕπισκΕΔ 1996, 484, Μού­ζουλα, ΕΕμπΔ 1997, 531, Στεργιαννίδου 37.

[15] Ασπρογέρακας-Γρίβας (γνωμδ.) ΕλλΔνη 1984, 60, Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 314, ως προς το άρθρο 22β ν. 2190 ΜΠρΑθ 17895/1981, ΕΕμπΔ 1982, 573, ΜπρΑθ 940/1983, ΕΕμπΔ 1984, 266, Σκούρας, Ενθ. Α. Αργυριάδη ΙΙ 910, Ρόκας, Παρατ στην αποφ ΜΠρΡοδου 44/1995, ΕΕμπΔ 1995, 619, Σπυρίδωνος, Τα δικαιώματα της μειοψηφίας στην ανώνυμη εταιρία, 576 επ. με παραπομπές και οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής των δύο διατάξεων.

[16] Βλ. ενδεικτικά ΜΠρΑθ 312/1996, ΕΕμπΔ 1996, 326.

[17] Πρβλ. Ασπρογέρακα-Γρίβα 63, 111, Σωτηρόπουλο, ΔΕΕ 1997, 267.

[18] ΜΠρΑθ 249/1996, ΕΕμπΔ 526.

[19] ΜΠρΠειρ 730/1987, ΕΕμπΔ 1987, 401, ΕφΘεσ 3570/1990, ΕλλΔνη 1991, 1310 = ΕΕμπΔ 1992, 76, ΜΠρΑθ 4345/1995, ΕλλΔνη 1996, 207, ΜΠρΑθ 22637/1993, ΝοΒ 1994, 457 ως προς την επε ΑΠ 1280/1993, ΕλλΔνη 1995, 170, Πασσιάς, Το δίκαιον της ανωνύμου εταιρίας 1969, τ. ΙΙ 668, Μούζουλας, ΑρχΝ 1993, 98, Μαρίνος, ΔικΕΠΕ, άρθρο 20 αρ. 16.

[20] Για την προβληματική αυτή Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2001, 1 επ., ο ίδιος σε Το δίκαιο των προσωπικών εταιριών (επιμ. Ν. Ρόκα) 2002, Ι σελ. 64 επ. αρ. 1.

[21] ΑΠ 18/2001 (ολ.) ΕλλΔνη 2002, 75, ΑΠ 854/1998, ΕΕμπΔ 2000, 84, ΜΠρΣύρου 490/1997, ΕΕμπΔ 1999, 514.

[22] Μοναδική εξαίρεση αποτελεί ο Γεωργακόπουλος, Δίκαιο εταιριών, ΙV 207-210.

[23] Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, 4η εκδ. 1995, 54 επ., Τέλλης, Προσωπικές εταιρίες Ι (επιμ. Ν. Ρόκα) σελ. 187.

[24] Πρβλ. άρθρο 34 παραγρ. 2 ν. 2190/1920 και ΑΠ 546/1985, ΕΕμπΔ 1987, 67.

[25] ΑΠ 1430/1987, ΕΕΝ 1988, 768, ΕφΑθ 938/2000, ΕλλΔνη 2000, 1422.

[26] Πρβλ. ΑΠ 854/1998, ΕΕμπΔ 2000, 84.

[27] ΕλλΔνη 2002, 77, πρβλ. και. ΕφΘεσ 2401/1998, ΕπισκΕΔ 1999, 235, Μούζουλας, ΔικΑΕ, άρθρο 18 αρ. 28 με παραπομπές και σε αντίθετες αποφάσεις.

[28] Το Μονομελές Πρωτοδικείο στη δίκη περί διορισμού εξετάζει παρεμπιπτόντως το κύρος της απόφασης της γενικής συνέλευσης περί εκλογής δσ, με την προϋπόθεση ότι δεν έχει παρέλθει η διετής αποσβεστική προθεσμία του άρθρου 35α παραγρ.2, έτσι ΑΠ 18/2001 (Ολ.), ΕλλΔνη 2002, 78, για την αποσβεστική αυτή προθεσμία βλ. Μαρίνο, ΕΕμπΔ 2001, 1 επ.

[29] ΕφΠατρ 612/1996, ΔΕΕ 1997 51 με σχόλια Σωτηρόπουλου. Οι αποφάσεις που αναφέρονται στην πλασματική έλλειψη διοίκησης διαιρούνται σε δύο ομάδες: η μία αρκείται στη διαρκή διαφωνία προκειμένου να στοιχειοθετηθεί ο λόγος αυτός διορισμού προσωρινής διοίκησης (πλασματική έλλειψη διοίκησης) βλ. ΕφΠειρ 285/1997, ΕλλΔνη 1997, 1664, ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 251, ΕφΑθ 2707/1999, ΕΕμπΔ 2000, 317, ΕφΑθ 16225/1988, ΕλλΔνη 32, 1679, ενώ η άλλη απαιτεί επιπλέον κακόβουλη αδράνεια, στείρα άρνηση, δυστροπία, πείσμα ή ισχυρογνω­μοσύνη βλ. ΑΠ 538/1998, ΕλλΔνη 39, 1606 = ΕΕμπΔ1999, 79, ΕφΑθ 2424/1991, ΕλλΔνη 1993, 617.

[30] Πλασματική έλλειψη διοίκησης κατά Ασπρογέρακα-Γρίβα 112 και την ΕφΠειρ 285/1997, ΕλλΔνη 1997, 1664, ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 251.

[31] Σωτηρόπουλος, ΔΕΕ 1997, 266.

[32] ΜΠρΑθ 7555/1971, ΕΕμπΔ 1972, 223, Μούζουλας, ΕΕμπΔ 1997, 529.

[33] ΑΠ 538/1998, ΕΕμπΔ1999, 79 ομιλεί για διαρκή διαφωνία και κακοβουλία των διαχειριστών, η οποία εκδηλώνεται με τη μορφή της διαρκούς διαφωνίας και της συστηματικής αρνήσεως καθώς και με τη “στείρα άρνηση” και με “συνεχείς, μόνιμες και αξεπέραστες διαφωνίες” μεταξύ των διαχειριστών μιας επε, Σωτηρόπουλος, ΔΕΕ 1997, 267, ΕφΑθ 9778/1978, ΝοΒ 27, 814, ΕφΑθ 2424/1991, ΕλλΔνη 1993, 617, πρβλ. και ΕφΑθ 2707/1999, ΕΕμπΔ 2000, 317.

[34] Rohwedder/Koppensteiner § 43 Rdn 8, Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, Koeln 1998, 151.

[35] Σε θέματα επιχειρηματικής πολιτικής μπορεί οι “ορθές” αποφάσεις να είναι περισσότερες της μιας.

[36] Mertens, Κolner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 1992, §93 Rdn 45.

[37] ΑΠ (ολ.) 297/72, ΝοΒ 20, 1043, ΕφΘεσ 3570/1990, ΕφΑθ 1173/1983, Αρμ. 38, 127, ΜΠρΑθ 121/1993, ΕΕμπΔ 1994, 244 με αντίθετο σχόλιο Ν. Ρόκα, ΜΠρΠειρ 730/1987, ΕΕμπΔ 1987, 401 με γνωμοδ. Ν. Ρόκα, ΜΠρΣύρου 490/1997, ΕΕμπΔ 1999, 515.

[38] Scholz/Schneider, GmbH Gesetz, Kommentar, Koln 1993, §43 Rdn 122.

[39] Πρβλ. Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 60 επ.

[40] Βλ. αντί πολλών Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 52 επ., 57 επ. με δογματική θεμελίωση και παραπομπές, τον ίδιο σε Προσωπικές εταιρίες Ι (επιμ. Ν. Ρόκα), σελ. 72 αρ. 24 επ.

[41] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 119 επ.

[42] Πρβλ. Easterbrook/Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, New York 1992, 92.

[43] Abelthauser 271 επ.

[44] Abelthauser 400 επ., πρβλ και Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 121 με παραπομπές.

[45] Schlechtriem, Schadensersatzhaftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, σε Kreu­zer (Hrsg), Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, Baden-Baden 1991, 26.

[46] Αναλυτικά Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 170 επ., από τη νομολογία πρβλ. ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 250, ΜΠρΑθ 249/1996, ΕΕμπΔ 1997, 525, επίσης Μούζουλα, ΕΕμπΔ 1997, 530 με νομολογιακές παραπομπές.

[47] Ebke, Interlocking directories, ZGR 1990, 50 επ. , Abeltshauser 317, 381 επ.

[48] Αυγητίδης, ΕπισκΕΔ 1996, 477, Σκούρας, Ενθ. Α. Αργυριάδη ΙΙ 891, ΜΠρΑθ 22673/1993, ΕΕμπΔ 1995, 62.

[49] Abeltshauser, 130 με παραπομπές στην αμερικανική θεωρία του business judgement rule και παραπομπή σε πρόσφατη αμερικανική απόφαση Freedman v. Restaurant Industries “One of the most important reasons for the existence of the Business Judgment Rule is the institutional incompetence of courts to pass upon the wisdom of business decisions”.

[50] Easterbrook/Fischel, The Structure of Corporate Law 103.

[51] ΕφΑθ 1173/1983, ΕΕμπΔ 1972, 223, ΜΠρΑθ 5706/1988, ΕΕμπΔ 1988, 623 ΜΠρΑθ 312/1996, ΕΕμπΔ 326, ΜΠρΑθ 4345/1996, ΕλλΔνη 1996, 208.

[52] Ευρύτερα όμως κατά πολύ ΜΠρΣύρου 490/1997, ΕΕμπΔ 1999, 514, όπου η σύγκρουση συμφερό­ντων εντοπίζεται στη ανάληψη κερδών.

[53] Για τις εξαιρετικά αυτές αμφισβητούμενες έννοιες βλ. Τριανταφυλλάκη, Το συμφέρον της επιχείρη­σης ως κανόνας συμπεριφοράς των οργάνων της αε, 1998, Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 86 επ. αμφότεροι με παραπέρα παραπομπές. Zoellner, Die Schranken mit­gliedsschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden, 1963, 17 επ.

[54] Αντίθετος Μούζουλας, ΕΕμπΔ 1997, 533.

[55] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού, 97 επ.

[56] Το ίδιο και Μούζουλας, ΕΕμπΔ 1997, 533.

[57] ΜΠρΑθ 312/1996, ΕΕμπΔ 1997, 325.

[58] Κρητικός σε Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, ΑΚ, άρθρο 69 αρ. 4 με νομολογιακές παραπομπές.

[59] ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 251,ΜΠΛαρ. 234/1999, ΑρχΝ 2001, 528, ΜΠρΣύρου 490/1999, ΕΕμπΔ 1999, 515, ΜΠρΡοδ 44/1995, ΕΕμπΔ 1995, 617, ΜΠρΑθ 312/1996, ΕΕμπΔ 1996, 325.

[60] ΜΠρΣύρου 490/1999, ΕΕμπΔ 1999, 515.

[61] Αυγητίδης, ΕπισκΕΔ 1996, 478, ΜΠρΑθ 2535/19991, ΕΕμπΔ 1992, 239.

[62] Ορθώς ΕφΠατρών 455/1994, ΕΕμπΔ 1994, 592, ΜΠρΑθ 4345/1995, ΕλλΔνη 1996, 206, Γεωργα­κόπουλος, Δίκαιο εταιριών ΙV 203, Σημαντήρας, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου 1973, 250, αντίθετη ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 250 με περαιτέρω παραπομπές στη εσφαλμένη αυτή άποψη.

[63] ΕφΘεσ 3570/1990, 76, ΕφΠειρ 285/1997, ΕλλΔνη 1997, 1664, Ρόκας 83, Μούζουλας, ΑρχΝ 1993, 98, Φίλιος, Γενικές αρχές του αστικού δικαίου Ι 2001, 102 με παραπομπές, άλλες παρα­πομπές σε Τέλλη, ΔικΕΠΕ, άρθρο 26 αρ.207.

[64] Ενδεικτικά ΕφΠειρ 285/1997, ΕλλΔνη 1997, 1664 με άλλες παραπομπές.

[65] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 315, Χρυσάνθης ΕπισκΕΔ 1996, 478.

[66] Σωστά ΕφΠατρών 455/1994, ΕΕμπΔ 1994, 592, ΜΠρΑθ 4345/1995, ΕλλΔνη 1996, 206, Σκούρας, Ενθ. Αργυριάδη, ΙΙ 917.

[67] Ασπρογέρακας-Γρίβας 84, ΕφΑθ 906/1977, Αρμ. 31, 528, ΜΠρΑθ 4693/1982, ΕλλΔνη 1983, 1265.

[68] ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409.

[69] ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409.

[70] ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 251, ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409 με παραπομπές, ΕφΘεσ 3570/1990, ΕΕμπΔ 1992, 78 = ΕλλΔνη 1991, 1310, Πασσιάς ΙΙ 491, 663, Γεωργακόπου­λος ΙΙΙΙ 14, Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 231, Σημαντήρας, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου 1973, 250, Πασσιάς ΙΙ 491, Κρητικός, ΕλλΔνη 1996, 1442, Στεργιαννίδου 156, βλ. όμως Κρητικό, ΕλλΔνη 1987, 1353 και Ασπρογέρακα-Γρίβα 169 που θεωρεί την άποψη αυτή αντισυ­νταγματική.

[71] Γεωργιάδης, Γενικές αρχές, 147, ΕιρΑθ 5/1993, Αρμ. 46, 213, Φίλιος, Γενικές Αρχές, Ι 2001, 102.

[72] Βλ. και Ασπρογέρακα-Γρίβα 172 με περαιτέρω παραπομπές.

[73] Ασπρογέρακας-Γρίβας 169. Κατά την άποψη Γεωργακόπουλου, ΔΕΕ 1995, 471, εφόσον δεν προσδιορίζεται ο σκοπός και η διάρκεια της προσωρινής διοίκησης, είναι άκυρος ο διορισμός της

[74] ΜΠρΙωαν 333/1981, ΝοΒ 1981, 1128, Σκαλίδης ΕλλΔνη 1988, 253, Μούζουλας, ΔικΑΕ, άρθρο 18 αρ. 56.

[75] Κρητικός, ΕλλΔνη 1996, 1442.

[76] Ασπρογέρακας-Γρίβας 168.

[77] Πρβλ. ΜΠρΑμαλ 121/1993, ΕΕμπΔ 1994, 244, ΜΠρΑθ 22637/1993, ΝοΒ 42, 455, ΜΠρΡοδοπ 55/1999, ΑρχΝ 1999, 404), πρβλ. και ΕφΘεσ 3570/1990, ΕΕμπΔ 1992, 76.

[78] Νισυραίος, ΔικΑΕ, 2002 (2η εκδοση) άρθρο 40, αρ. 9, πρβλ. και Στεργιαννίδου 157.

[79] ΕφΑθ 621/1983, Αρμ. 1984, 213, πρβλ. και ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409, Γεωργιά­δης, Γενικές αρχές 147.

[80] Ασπρογέρακας-Γρίβας 139, Πασσιάς ΙΙ 490, Κρητικός σε Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, ΑΚ, άρθρο 69, αρ. 7, βλ. και ΕφΑθ 621/1983, Αρμ. 1984, 213.

[81] Καραμανώλης σε ΔικΑΕ 2η κεδ. Παράρτ. άρθρου 22α σελ. 160 αρ. 9, αντίθετος Παπαχρήστου, Δ 26, 415.

[82] Ασπρογέρακας-Γρίβας 124.

[83] Γεωργακόπουλος, ΔΕΕ 1995, 469, Σκούρας Αναμν.Τόμος Αργυριάδη ΙΙ 893, 917, Ρόκας, Εμπορι­κές εταιρίες, 204, Χρυσάνθης, Επισκ ΕΔ 1996, 478, Μούζουλας ΔικΑΕ, άρθρο 18, αρ. 57, Στεργιαννίδου 159.

[84] Ασπρογέρακας-Γρίβας 181.

[85] ΑΠ 255/58, ΕΕΝ 26, 591, ΕφΑθ 2554/58, ΝοΒ 7, 839, ΕφΠειρ 285/1997, ΕλλΔνη 1997, 1664 ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 407, Μούζουλας, ΔικΑΕ άρθρο 18, αρ 57, αντίθετος Μπέης, ΚΠολΔ, άρθρο 786, σελ. 568 που θεωρεί ότι η απόφαση είναι δεσμευτική μέχρι να ανακληθεί αδιαφόρως διαδικασίας με την οποία εκδόθηκε.

[86] ΜΠρΑθ 2535/1991, ΕΕμπΔ 1992, 239, Ασπρογέρακας-Γρίβας 179.

[87] ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409.

[88] ΕπισκΕΔ 2000, 525 με κριτικό σημείωμα Σιομπόλου.

[89] ΕφΘεσ 2401/1998, ΕπισκΕΔ 1999, 236, Μούζουλας ΔικΑΕ αρ. 25, ΕφΘεσ 2401/1998, ΕπισκΕΔ 1999, 236 με παρατηρ. Παμπούκη, Πασσιάς ΙΙ 348.

[90] Πρβλ. Μπέη, ΚΠολΔ, άρθρο 768 σελ. 568 και Ασπρογέρακα-Γρίβα 145.

[91] Μπέης, ΚΠολΔ, άρθρο 768, σελ. 569.

[92] Ασπρογέρακας - Γρίβας 145 επ., Στεργιαννίδου 146 με παραπομπές στην άποψη αυτή.

[93] ΕΕμπΔ 2000, 84.

[94] Βλ. τις παραπομπές σε Μπέη, ΚΠολΔ, 768 σελ. 566.

[95] Μούζουλας, ΔικΑΕ, 2η έκδοση άρθρο 18 αρ. 52, κριτικά Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 1995, 203, από την πρόσφατη νομολογία βλ. ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 250.

[96] Μπέης, ΚΠολΔ, άρθρο 768, σελ. 566.

[97] Μπέης, ΚΠολΔ άρθρο 768, σελ. 566 επ.

[98] ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409.

[99] ΑΠ 18/2001, ΕλλΔνη 2002, 76.

[100] Πρβλ. την πρόσφατη ΑΠ 1204/2000, ΕλλΔνη 2002, 138, αντίθετος Μπέης, ΚΠολΔ άρθρο 768, σελ. 564, που αρκείται στη δημοσίευση της δικαστικής απόφασης περί διορισμού.

[101] Κρητικός, Δίκαιο των σωματείων και συνδικαλιστικών οργανώσεων, τ. Ι 1984, 339/440, Πασ­σιάς ΙΙ 494, Ασπρογέρακας-Γρίβας 155, 186, Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 148, 215.

[102] Βλ. Περάκη, ΔικΑΕ, 2η εκδ., τόμος πρώτος 2002, Εισαγωγικό μέρος 45 επ. και Αυγητίδη, ΑΕ με μετοχές εισηγμένες στο χρηματιστήριο 226 επ..

[103] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 101 επ., 155 επ..

[104] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 259 επ. με ερμηνευτική συναγωγή από την αρχή της καλής πίστης.

[105] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 247.