Σάββατο, 12 Φεβρουαρίου 2011

ΑΡΘΡΟ 69 ΑΚ

Μερικές παρατηρήσεις για την εφαρμογή του άρ­θρου 69 ΑΚ στην ανώνυμη εταιρία

Μιχ.-Θεοδ. Δ. Μαρίνος

Αναπληρωτής καθηγητής Νομικής Σχολής ΔΠΘ

Ι.

Σκοπός

Το άρθρο 69 ΑΚ είναι διάταξη αναγκαστικού δικαίου[1]. Δεν δύναται να εκτοπισθεί με κατα­στατική διάταξη ή κατά μείζονα λόγο με εξωεταιρική συμφωνία[2]. Προβλέπει την δυνατότητα “διορισμού προσωρινής διοίκησης” κατ’ ελεύθερη επιλογή του δικαστηρίου[3] σε δύο περιπτώ­σεις :

α) στην περίπτωση έλλειψης διοίκησης και

β) στην περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων μεταξύ των μελών της διοίκησης και του νομικού προσώπου.

Την αίτηση μπορεί να υποβάλλει οιοσδήποτε έχει έννομο συμφέρον[4].

O θεσμός του δικαστικού διορισμού προσωρινής διοίκησης αποτελεί επέμβαση στην αυ­τονομία και αυτοδιοίκηση του νομικού προσώπου, αρχή η οποία είναι και συνταγματικά κα­τοχυρωμένη. Απορρέει ερμηνευτικά από το άρθρo 5 παρ. 1 του Συντάγματος[5].. Κατά τη σύμ­φωνη προς το Σύνταγμα ερμηνεία των νόμων ο εφαρμοστής του δικαίου οφείλει από τις ερμηνευτικές εκδοχές που είναι υποστηρίξιμες να επιλέξει εκείνη, η οποία θα σέβεται περισ­σότερο τη συνταγματικά κατοχυρωμένη αρχή της αυτονομίας ή αυτοδιοίκησης του νομικού προσώπου[6]. Η επέμβαση σε αυτήν πρέπει να γίνεται πάντα με τήρηση της αρχής της αναλογι­κότητας[7]. Υπό το πρίσμα αυτό το άρθρο 69 ΑΚ κρίνεται συνταγματικό[8].

Εν όψει του βασικού χαρακτήρα που έχει η διοίκηση του νομικού προσώπου ως όργανο επιφορτισμένο με τη λειτουργία και εκπροσώπησή του, ο νομοθέτης προσπάθησε μέσω του άρθρου 69 ΑΚ να εξασφαλίσει αφενός την επάνδρωση του διοικητικού οργάνου, όταν τα απαραίτητα πρόσωπα εκλείπουν, αφετέρου την προάσπιση των συμφερόντων του νομικού προσώπου, όταν αυτά συγκρούονται με τα συμφέροντα των μελών της διοίκησης.

Κοινή συνισταμένη των δύο αυτών περιπτώσεων και συγχρόνως ratio legis της διάταξης, είναι η προσωρινή άρση παθολογικών καταστάσεων, οι οποίες συνιστούν αποκλίσεις από θεμελιώδεις αρχές του δικαίου των νομικών προσώπων, όπως είναι η ύπαρξη διοίκησης και η άσκηση της διοίκησης με γνώμονα ελεύθερης από συγκρούσεις συμφερόντων. Με το άρ­θρο 69 ΑΚ επιδιώκεται η προστασία των συμφερόντων του νομικού προσώπου, τρίτων προσώπων (εταίρων, πιστωτών) που σχετίζονται με αυτό, αλλά και του ευρύτερου συνόλου και αυτό εν όψει της σημασίας που έχουν σήμερα τα νομικά πρόσωπα – ιδιαίτερα οι εμπορι­κές εταιρίες- ως μέσο άσκησης οικονομικής δραστηριότητας. Προστατευτέο αγαθό είναι η αυτοδιοίκηση, οι δε αρχές της αυτονομίας και αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου θα πρέπει να χρησιμεύσουν ως ερμηνευτικές παράμετροι κατά την εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ.

Το άρθρο 69 ΑΚ δεν πρέπει να λειτουργήσει ως δούρειος ίππος για να ασκηθεί κρατική εποπτεία επί του νομικού προσώπου[9] ή εξωγενής έλεγχος της χρηστότητας ή πολύ περισσό­τερο της αποτελεσματικότητας της διοίκησης κατά τρόπο ώστε να περιορίζεται το ελεύθερο ευθύνης πεδίο διακριτικής ευχέρειας των εταιρικών διοικητών. Ούτε θα πρέπει να αποτελέσει μέσο εκβιασμού στα χέρια της μειοψηφίας για να επιβάλει τις απόψεις της με επίκληση δήθεν έλλειψης διοίκησης ή σύγκρουσης συμφερόντων. Δεν αποτελεί όργανο επι­βολής των απόψεων της μειοψηφίας πάνω στη πλειοψηφία, διαπίστωση που αποκτά ιδιαί­τερη σημασία στην αε[10] ούτε άλλωστε η προστασία της επιτυγχάνεται με την εφαρμογή της ΑΚ 69 και το διορισμό διοικητικού συμβουλίου. Το δικαίωμα της μειοψηφίας να επιλέγει στην αε τα πρόσωπα που θα την διοικήσουν αντιβαίνει στην ελληνική έννομη τάξη. Η προστασία της θα πρέπει να αναζητηθεί στις διατάξεις για την ακύρωση καταχρηστικών αποφάσεων της γσ, στα δικαιώματα της μειοψηφίας και βεβαίως στην άσκηση της εταιρικής αγωγής του άρθρου 22β ν. 2190/1920, η ενεργοποίηση της οποίας προϋποθέτει την ύπαρξη ισχυρής μειοψηφίας.

Η ανεπάρκεια των διατάξεων για την ευθύνη των εταιρικών διοικητών και την αδυναμία αγωγής του μετόχου για την έμμεση ζημία που υπέστη λόγω κακοδιαχείρισης αποτέλεσε αναμφίβολα εξήγηση για την υπερπληθωρική εφαρμογή της ΑΚ 69 στο δίκαιο των εταιριών[11] και το χαρακτηρισμό του ως το “κουτί της Πανδώρας” στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας[12]. Η ασαφής διάκριση μεταξύ των δύο βασικών υποχρεώσεων των εταιρικών διοικητών (υπο­χρέωση επιμελούς διοίκησης και υποχρέωση πίστης) συνέβαλε επίσης σε αυτό.

II.

Ερμηνευτικές αρχές

1.
Στενή ερμηνεία

Ο εξωτερικός διορισμός, έστω και υπό τα εχέγγυα της δικαστικής εξουσίας, αποτελεί επέμβαση στην εσωτερική ζωή του νομικού προσώπου, για αυτό και η διάταξη θα πρέπει να ερμηνεύεται στενά. Η επέμβαση στη βασική αρχή της αυτονομίας και αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου ιδίως εμπορικής εταιρίας πρέπει να γίνεται με τήρηση της αρχής της αναλογικότητας. Ορθώς λοιπόν γίνεται δεκτό ότι το άρθρο 69 ΑΚ έχει εξαιρετικό χαρα­κτήρα[13]. Τούτος αντανακλάται όχι μόνον στο πραγματικό της διάταξης αλλά και στις έννομες συνέπειές της οδηγώντας στην επιλογή έννομης συνέπειες προσαρμοσμένης στον χαρα­κτήρα της διάταξης.

2.
Επικουρικός χαρακτήρας

Κατά δεύτερο λόγο η ΑΚ 69 αποτελεί διάταξη με βάση τη γενική ισχύ της σε κάθε νομικό πρόσωπο έχει σαφώς επικουρικό χαρακτήρα[14]. Επεμβαίνει μόνον ως έσχατο μέσο, όταν:

α. ελλείπουν άλλες διατάξεις της ειδικής νομοθεσίας ή του καταστατικού που επιδιώκουν τον ίδιο σκοπό. Ετσι λχ τα άρθρα 23, 22β, 23α ν. 2190 και 20 ν. 3190 θα πρέπει να θεωρη­θούν ως ειδικές διατάξεις σε σχέση με το άρθρο 69 ΑΚ[15]. Στη νομολογία απαντά κανείς τη θέση ότι η ΑΚ 69 είναι γενική διάταξη ως προς αυτές τις ειδικές διατάξεις[16].

β. ελλείπουν διατάξεις της ειδικής νομοθεσίας ή του καταστατικού που καταλήγουν στο ίδιο αποτέλεσμα λχ μέσω ανάκλησης του μέλους του δσ[17].

Η κρατούσα άποψη στη νομολογία με ορισμένες εξαιρέσεις[18] εξακολουθεί εντούτοις να δέχε­ται την παράλληλη εφαρμογή της ΑΚ 69[19]. Πρόκειται για θέση που αντίκειται στο σύστημα του νόμου, οδηγεί σε επικίνδυνες παρενέργειες, ενώ από μεθοδολογική άποψη είναι εσφαλμένη. Αγνοεί το προβάδισμα των ειδικών διατάξεων έναντι της γενικής. Τέλος, η εκτός της ratio legis εφαρμογή της ΑΚ 69 θέτει το θεωρητικό ακόμα προβληματισμό αν η καταχρηστική εφαρμογή της προσβάλλει το απόλυτο δικαίωμα εταιρικής συμμετοχής.[20]

ΙΙΙ.

Η εφαρμογή της ΑΚ 69 στην ανώνυμη εταιρία

Η εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ στην αε γίνεται γενικώς δεκτή στη νομολογία[21] και τη θεω­ρία[22]. Αντίθετα στις προσωπικές εταιρίες εφαρμόζεται λιγότερο, ενώ η θεωρία είτε αποκλείει εντελώς την εφαρμογή του[23] ή προσπαθεί να την περιορίσει κατά το δυνατόν. Παρά ταύτα υπάρχουν ως προς αυτή μια σειρά αμφισβητήσεων στο θεωρητικό και το νομολογιακό επί­πεδο. Eπικεντρώνονται κυρίως στο μέρος του πραγματικού “σύγκρουση συμφερόντων”.

Η εφαρμογή του άρθρου 69 ΑΚ στο δίκαιο των εμπορικών εταιριών και ειδικά στο δίκαιο της ανώνυμης εταιρίας θα πρέπει να λάβει υπόψιν της, εκτός από τις προαναφερθείσες αρ­χές και την ασφάλεια των συναλλαγών, ερμηνευτικός τόπος των σχετικών διατάξεων του ν. 2190/1920, νομοθετικός λόγος θέσπισης ειδικών ρυθμίσεών του και αίτιο νομολογιακής διά­πλασης θεσμών, όπως του de facto διοικητικού οργάνου, της de facto εταιρίας και της λεγό­μενης ελαττωματικής εταιρίας.

IV.

Έλλειψη διοίκησης

Το πρόβλημα της έλλειψης της διοίκησης εμφανίζεται, όταν δεν είναι δυνατή η αναπλή­ρωση των μελών σύμφωνα με σχετική διάταξη του καταστατικού (λχ ύπαρξη αναπληρωμα­τικού μέλους, πρόβλεψη στο καταστατικό αρμοδιότητας του δσ να συμπληρώνει τα ελλείπο­ντα ή κωλυόμενα μέλη του)[24] και είναι αδύνατη η λειτουργία του, παρά το ότι αυτό εξακολου­θεί να υφίσταται. Ολική αδυναμία συντρέχει, όταν ολόκληρο το δσ παραιτήθηκε, δεν υφίσταται, επειδή ακυρώθηκε η εκλογή του, ή έληξε η θητεία ή εξέλιπαν όλα τα μέλη του. Μερική αδυναμία υπάρχει, όταν απουσιάζουν κάποια μέλη του, είτε επειδή εξέλειπαν λόγω θανάτου ή βαρειάς ασθένειας ή μακράς απουσίας είτε διότι δεν αποδέχονται την εκλογή τους ή παραιτούνται ή διότι αρνούνται ή αδιαφορούν να εκτελέσουν τα καθήκοντά τους ή γιατί είναι λιγότερα από εκείνα που προβλέπει το καταστατικό[25] ή κάτω των τριών ή είναι χωρισμένα σε ομάδες ώστε να καθίσταται αδύνατη η λήψη απόφασης[26]. Κατά την πρόσφατη απόφαση της ολομέλειας του ΑΠ 18/2001[27] έλλειψη διοίκησης υπάρχει και όταν το διοικητικό συμβούλιο εκλέχθηκε με άκυρη απόφαση της δσ κατά το άρθρο 35α ν. 2190/1920, είτε διότι συγκροτήθηκε από πρό­σωπα που είχαν δικαίωμα να συμμετάσχουν σε αυτήν, είτε διότι δεν έγιναν δεκτοί μέτοχοι δικαιούμενοι συμμετοχής είτε διότι συμμετέσχαν σε αυτή πρόσωπα που δεν είχαν τη μετο­χική ιδιότητα[28]. Αν οι μέτοχοι αδυνατούν να εκλέξουν μέλη διοίκησης λόγω διαφωνίας και κατάστασης “ισοπαλίας” στη γσ, τότε συντρέχει έλλειψη διοίκησης[29].

Το γεγονός ότι τα μέλη της διοίκησης διαφωνούν ως προς τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων[30] δεν αποτελεί αιτία επέμβασης του άρθρου 69 ΑΚ. Όπως ορθά επισημαίνεται[31], τέ­τοιες διαφωνίες αφορούν όχι τη δυνατότητα αλλά τον τρόπο άσκησης. Tούτος όμως δεν αποτελεί λόγο δικαστικής παρέμβασης, πράγμα άλλωστε ανεπίτρεπτο ενόψει της αρχής της αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου. Δεν υπάρχει, εξάλλου, έλλειψη διοίκησης όταν το δσ αρνείται να διεκπεραιώσει μια συγκεκριμένη υπόθεση[32] ή να προβεί σε επιβαλλόμενη από το νόμο ή το καταστατικό ενέργεια. Εξαίρεση επιβάλλεται να γίνει μόνον στην περί­πτωση που οι διαφωνίες έχουν διαρκή χαρακτήρα και οφείλονται όχι σε διαφορετική εκτί­μηση των επιχειρηματικών σκοπιμοτήτων αλλά σε κακοβουλία, ηθελημένη δηλ. αδράνεια και κατ’ αποτέλεσμα γενική άρνηση εκτέλεσης των καθηκόντων της διοίκησης[33]. Στην ίδια ομάδα περιπτώσεων εντάσσεται η συστηματική διαφωνία λόγω διαρκούς δυστροπίας, όπου η συ­μπεριφορά του διαχειριστή έχει ως στόχο την αδρανοποίηση του νομικού προσώπου και των εγκλωβισμό των μελών αυτού σε μια τεχνητά αδρανή εταιρία.

V.

Σύγκρουση συμφερόντων

1.
Εισαγωγικά
βασική η διάκριση μεταξύ υποχρέωσης επιμελούς διαχείρισης
και υποχρέωσης πίστης

Πρόκειται για κομβική έννοια του πραγματικού της διάταξης, η οποία εξακολουθεί να αποτελεί αντικείμενο έντονης θεωρητικής και νομολογιακής αντιπαράθεσης και αμφισβήτη­σης με τάση είτε εξαιρετικά συσταλτικής ή αντιθέτως διασταλτικής ερμηνείας της έννοιας αυτής. Η διάσταση αυτή δεν πρέπει να ξενίζει. Οφείλεται στην αοριστία της έννοιας της σύ­γκρουσης συμφερόντων, στην υπάρχουσα δογματική ασάφεια ως προς τις υποχρεώσεις του εταιρικού διοικητή και στην εγγενή επίσης αοριστία του συμφέροντος του νομικού προ­σώπου, εν προκειμένω εταιρικού συμφέροντος.

Βασικό σημείο διερεύνησης της σύγκρουσης συμφερόντων, συγκεκριμενοποίηση της οποίας έχει προκαλέσει τα περισσότερα προβλήματα στην πράξη αλλά και κινδύνους κατα­χρηστικής εφαρμογής της ΑΚ, θα πρέπει να αποτελέσει πρώτιστα η δέσμη των οργανικών ex lege υποχρεώσεων που υπέχει κάθε εταιρικός διαχειριστής ως όργανο της εταιρίας. Μέσα από αυτή θα ευρεθούν τα θετικά και αρνητικά κριτήρια συγκεκριμενοποίησής της.

Οι διαχειριστικές υποχρεώσεις σε κάθε εταιρική μορφή διακρίνονται σε δύο βασικές κατη­γορίες, το περιεχόμενο των οποίων εκτίθεται περιληπτικά στη συνέχεια. Πρόκειται για την υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης και την υποχρέωση πίστης, ως γενικές, “μητρικές” υπο­χρεώσεις, από τις οποίες εκπορεύεται σωρεία άλλων ειδικών υποχρεώσεων. Συγχρόνως αποτελούν και τις δύο κεντρικές βάσεις οργανικής ευθύνης των εταιρικών διοικητών.

Το ερώτημα που τίθεται στο προκείμενο ζήτημα είναι αν η παράβασή τους πληρεί και το πραγματικό της σύγκρουσης συμφερόντων κατά την έννοια της ΑΚ 69. Η απάντηση στο ερώτημα αυτό προϋποθέτει σαφήνεια ως προς τις δογματικές διαστάσεις τους και τις διαφο­ρές μεταξύ τους. Η αδυναμία σαφούς δογματικής διαφοροποίησης μεταξύ τους εξηγεί τον ατυχή εκτροχιασμό της ΑΚ 69 σε σκοπούς ξένους προς το σκοπό της.

2.
Υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης

Το άρθρο 22 ν. 2190/1920 σε συνδυασμό με το άρθρο 22α του ιδίου νόμου προσφέρει τη νομική βάση ευθύνης των εταιρικών διοικητών. Σε συνδυασμό με το άρθρο 22α παραγρ. 2 ν. 2190, κατά το οποίο ευθύνη δεν υφίσταται, αν το μέλος της διοίκησης αποδείξει ότι κατέβαλε την επιμέλεια του συνετού οικογενειάρχη συνάγεται η γενικότερη βασική υποχρέωση επιμε­λούς διαχείρισης και εν γένει επιμελούς διοίκησης των εταιρικών υποθέσεων και γενικότερα προώθησης του εταιρικού σκοπού που υπέχει κάθε μέλος του δσ.

Η βασική αυτή υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης (duty of care) διακρίνεται στην επιμελή και σύμφωνη προς τους νόμους διαχείριση προς τα έσω και προς τρίτους[34]. Περιεχόμενό της αποτελεί η φροντίδα της νόμιμης οργάνωσης και λειτουργίας της εταιρικής επιχείρησης, των διαδικασιών λήψης αποφάσεων και της εκπλήρωσης των εκ του νόμου υποχρεώσεων πλη­ροφόρησης έναντι των άλλων εταιρικών οργάνων και έναντι τρίτων. Ομοίως σε αυτή υπάγε­ται η υποχρέωση ελέγχου όλου του management (compliance). To δσ υπέχει περαιτέρω τη βασική υποχρέωση προώθησης και επιδίωξης του εταιρικού σκοπού. Σε αμιγώς εμπορικές εταιρίες, όπως η αε, υποχρεούται να λαμβάνει τις “ορθές”[35] επιχειρηματικές αποφάσεις σύμ­φωνα με τα παραδεκτά μικροοικονομικά κριτήρια[36] και την “ορθή” διαδικασία.

3.
Υποχρέωση πίστης

Ερώτημα αποτελεί, αν η κατά το άρθρο 69 ΑΚ σύγκρουση συμφερόντων εξαντλείται μό­νον στις περιπτώσεις όπου από συγκεκριμένες νομικές διατάξεις προκύπτει νομική αδυνα­μία μέλους του δσ να συμμετάσχει στη λήψη ορισμένης απόφασης, όπως λχ στις ΑΚ 66, 235 και άρθρα 10, 23α, 23 και 24 ν. 2190/1920 ή αν περιλαμβάνει και κάθε άλλη περίπτωση, όπου τα ατομικά συμφέροντα κάποιου μέλους του δσ συγκρούονται με το “εταιρικό συμφέ­ρον”. Η τελευταία θέση θεωρείται και ορθώς η κρατούσα πλέον στη νομολογία και τη θεω­ρία[37].΄

Αν αυτό αποτελεί γενικό σημείο εκκίνησης πλέον για τη θεωρία και τη νομολογία, εύλογη είναι η σύνδεση της έννοιας της σύγκρουσης συμφερόντων με τη δεύτερη βασική δέσμη διαχειριστικών υποχρεώσεων, που αναφέρονται στη θεωρία και νομολογία ως υποχρέωση πίστης. Τούτη έχει αποκτήσει μεγάλη σημασία δίπλα στην υποχρέωση έννομης και ωφέλι­μης για την εταιρία διαχείρισης η υποχρέωση του διαχειριστικού οργάνου ή μελών του να μην εκμεταλλεύονται τη θέση τους για ίδιο συμφέρον ή προς το συμφέρον τρίτου εκτός εται­ρίας (duty of loyalty). Πρόκειται για την αποφυγή σύγκρουσης συμφερόντων κατά την εκτέ­λεση των διαχειριστικών υποχρεώσεων[38] ή σύμφωνα με το άρθρο 2 ν. 3016/2002 για την εταιρική διακυβέρνηση «τα μέλη του δσ και κάθε τρίτο πρόσωπο στο οποίο έχουν ανατεθεί από το δσ αρμοδιότητές του απαγορεύεται να επιδιώκουν ίδια συμφέροντα που αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρίας».

Oπως είναι γνωστό η σύγκρουση συμφερόντων επιλύεται στο εταιρικό οργανωτικό πλαί­σιο με διαφορετικούς μηχανισμούς, δηλ. με την απαγόρευση διενέργειας ορισμένων πρά­ξεων ανεξάρτητα από την ενδεχόμενη συγκεκριμένη βλάβη της εταιρίας στην υπό κρίση περίπτωση (προληπτικός μηχανισμός). Το συγκεκριμένο πρόσωπο, στο οποίο συντρέχει η σύγκρουση συμφερόντων αποκλείεται από τη λήψη αποφάσεων, συμπληρώνεται με την υποχρέωση συνδρομής σε ορισμένες καίριες αποφάσεις ορισμένων προσώπων που δεν χαρακτηρίζονται από τη σύγκρουση συμφερόντων ή με την υποχρέωση λήψης απόφασης ή έγκρισης της συγκεκριμένης ενέργειας από άλλο εταιρικό όργανο [39].

Η υποχρέωση πίστης ως ειδική έκφανση της ΑΚ 288 στο δίκαιο των εταιριών γίνεται πλέον ευρύτερα δεκτή[40]. Κάθε εταιρικός διοικητής έχει υποχρέωση να πράττει ότι προάγει και να παραλείπει ότι δυσχεραίνει την επίτευξη του εταιρικού σκοπού. Όποιος έχει υποχρέωση προώθησης του εταιρικού σκοπού δεν επιτρέπεται να παρεμποδίζει την υλοποίησή του, θέτοντας τη λειτουργία της εταιρίας στην υπηρεσία δικών του ή ξένων συμφερόντων, προ­σπαθώντας να εκμεταλλευθεί την οργανική θέση του προς ίδιο όφελος και προς βλάβη της εταιρίας. Η υποχρέωση πίστης δηλ. λειτουργεί ως ο μηχανισμός διευθέτησης σύγκρουσης συμφερόντων και ελέγχου των διαχειριστικών οργάνων, θέτοντας ένα τεκμήριο θετικής συ­μπεριφοράς που βαρύνει κάθε διαχειριστικό όργανο “εν αμφιβολία υπέρ της εταιρίας”[41]. Λει­τουργεί ως εν δυνάμει αντίβαρο στη μεγάλη διακριτική ευχέρεια των εταιρικών διοικητών και αόριστη νομική έννοια με την οποία σκοπείται η μείωση των εγγενών κινδύνων που προέρ­χονται από τη διαχείριση ξένων συμφερόντων και την αποσύνδεση μεταξύ εξουσίας και ελέγχου, που διακρίνει ιδίως τις μεγάλες ανώνυμες εταιρίες[42].

Με βάση την υποχρέωση πίστης (duty of loyalty κατά το αμερικανικό δίκαιο)[43] μπορεί να σχηματίσει κανείς μια τυπολογία τέτοιων περιπτώσεων ευθύνης λόγω σύγκρουσης συμφε­ρόντων και βλάβης (αφηρημένης ή συγκεκριμένης) της εταιρίας[44]¨:

- αυτοσυμβάσεις

- απόφαση περί αμοιβής μελών δσ

- εκμετάλλευση προς ίδιον όφελος της εταιρικής θέσης και των εταιρικών πληροφοριών και απορρήτων. Πρόκειται για την άμεση ή έμμεση εκτίμηση πληροφοριών και επιχειρηματι­κών ευκαιριών και δυνατοτήτων ως περιουσιακών στοιχείων (property) της εταιρίας[45]

- απαγορεύσεις ανταγωνισμού και εκμετάλλευση επιχειρηματικών ευκαιριών που ανή­κουν στην εταιρία[46]

- παράλληλη θέση και γενικότερη διαπλοκή σε άλλη συνδεδεμένη ή μη επιχείρηση με την οποία γίνονται συναλλαγές (interlocking directorates) [47]. Τέτοια σημαντική για το άρθρο 69 ΑΚ διαπλοκή υπάρχει δηλ. όταν στο πρόσωπο του μέλους της διοίκησης του νομικού προ­σώπου συντρέχει και η ιδιότητα του οργάνου ή συμμετοχή σε τέτοιο όργανο άλλης ή άλλων εταιριών που βρίσκονται σε συμβατική ή ανταγωνιστική σχέση μεταξύ τους[48].

Όλες είναι ενέργειες ή δραστηριότητες οι οποίες εν σπέρματι ενέχουν τη σύγκρουση συμ­φερόντων. Αφορούν την αρνητική πλευρά της υποχρέωσης πίστης (υποχρέωση παράλει­ψης ενεργειών του εταιρικού διοικητή για ιδιοτελή ή αλλότριο σκοπό) που αντιβαίνουν στο σκοπό της εταιρίας. Δεν αφορούν στην υποχρέωση προώθησης του εταιρικού σκοπού, αν και είναι πρόσφορες να τον παρεμποδίσουν, αφού κατ’ αποτέλεσμα δύνανται να τον υπο­σκάψουν.

4.
Διαφορές μεταξύ υποχρέωσης επιμελούς διαχείρισης
και υποχρέωσης πίστης

Θα μπορούσε κανείς να θεωρήσει τη υποχρέωση πίστης ως ειδική έκφανση της υποχρέ­ωσης επιμελούς διαχείρισης. Η υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης (άρθρο 22α ν. 2190 και 26 ν. 3190) έχει μαζί με την υποχρέωση πίστης κοινή πηγή: την υποχρέωση προώθησης και πραγμάτωσης του εταιρικού σκοπού την οποία υπέχουν τα εταιρικά διαχειριστικά όργανα.

Όμως πρόκειται, παρά τη κοινή δογματική βάση τους, για δύο διαφορετικές υποχρεώσεις συμπεριφοράς με ξεχωριστό αντικείμενο. Η υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης αφορά τη διοίκηση της εταιρίας. Το διαχειριστικό όργανο οφείλει να εξασφαλίσει τον απαιτούμενο βαθμό οργάνωσης και εποπτείας της εταιρικής επιχείρησης, ώστε να αποφεύγονται οι κίν­δυνοι ευθύνης της εταιρίας, τους οποίους της καταλογίζει η έννομη τάξη. Το δσ επιτρέπεται να αποφασίσει ό,τι θεωρεί ως ωφέλιμο για την επιχείρηση, δηλ. σύμφωνο, εξυπηρετικό και χρήσιμο για τον εταιρικό σκοπό και να αναλάβει τον εγγενή επιχειρηματικό κίνδυνο, εφόσον ανταποκριθεί στο καθήκον λογοδοσίας και πληροφόρησης που υπέχει έναντι της γσ. Είναι λοιπόν επόμενο ότι διαθέτει ευρύτατη διακριτική ευχέρεια, της οποίας η ενάσκηση σε ορια­κές περιπτώσεις και μόνο μπορεί να υπαχθεί στο δικαστικό έλεγχο (π.χ. εκ δόλου βλάβη της εταιρίας). Το κριτήριο της επιμελούς διαχείρισης κρίνεται ex ante με το αντικειμενικό κριτήριο ενός μέσου διαχειριστή. Η αναδρομική ex post κρίση της επιμελούς διαχείρισης θα οδηγούσε σε ευθύνη του από διακινδύνευση, η οποία είναι άγνωστη στο ελληνικό εταιρικό δίκαιο και στην αντικατάσταση της επιχειρηματικής κρίσης από τη δικαστική. Για το λόγο αυτό μέλη διαχειριστικών οργάνων δεν υπέχουν ευθύνη, εάν εκ των υστέρων οι διαχειριστικές ενέρ­γειές τους αποδειχθούν αντιπαραγωγικές, άτυχες ή και ζημιωτικές για την επιχείρηση. Οικο­νομικές αποφάσεις σκοπιμότητας επαφίενται στο δίκαιό μας καθώς και σε άλλες έννομες τάξεις στο διαχειριστικό όργανο της εταιρίας, το οποίο έχει μεγάλο περιθώριο διακριτικής ευχέρειας και συνεπώς επιχειρηματικών λαθών. Τέτοιες αποφάσεις δεν μπορούν να ανατε­θούν στα δικαστήρια, αφού αυτά δεν διαθέτουν τις κατάλληλες πληροφορίες και ικανότητες για να λάβουν τις ορθές αποφάσεις. Αντιθέτως το διαχειριστικό όργανο μιας εταιρίας είναι σε θέση να εκτιμήσει καλύτερα τον οικονομικό κίνδυνο των ενεργειών του[49].

Ως εκ τούτου ο αποτυχημένος εταιρικός διοικητής δεν υπέχει ευθύνη. Ευθύνεται όμως ο αμελής, όπως το κριτήριο της επιμέλειας προσδιορίζεται από το ν. 2190/1920.

Αντιθέτως η υποχρέωση πίστης προς την εταιρία έχει κύριο σκοπό την πρόληψη και ανά­σχεση συγκρούσεων συμφερόντων. Από το μέλος δσ μπορεί κανείς να αναμένει εκ των προτέ­ρων μια ορισμένη συμπεριφορά (αποφυγή σύγκρουσης συμφερόντων, απαγόρευση ανταγωνι­στικής δραστηριότητας, μη κοινοποίηση επιχειρηματικών μυστικών, αποφυγή εκ προθέσεως βλάβη της εταιρίας κλπ), όσο και εάν η κρίση σε πολλές περιπτώσεις εξαρτάται και από τις συ­νοδευτικές περιστάσεις. Ως εκ τούτου ευκολότερα αποδεικνύεται η παράβασή της σε αντιδια­στολή με την παράβαση της υποχρέωσης επιμελούς διαχείρισης[50].

Η βασική αυτή διαφορά αποκλείει την θεώρηση της υποχρέωσης πίστης ως ειδικής έκφαν­σης της υποχρέωσης επιμελούς διαχείρισης. Στη διάκριση αυτή ανάγεται τελικώς και η ορθή θέση ότι η κακή διαχείριση δεν μπορεί να εκληφθεί ως περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων[51].

5.
Συγκεκριμενοποίηση της σύγκρουσης συμφερόντων
με βάση την αρνητική έκφανση της υποχρέωσης πίστης

Πότε υπάρχει σύγκρουση συμφερόντων με βάση τις ανωτέρω δέσμες υποχρεώσεων κάθε εταιρικού διοικητή;

Υπάρχει όταν το διαχειριστικό όργανο ή μέλος του παραβαίνει την υποχρέωση πίστης ως υποχρέωση παράλειψης πράξεων και ενεργειών που τελεί προς ίδιο συμφέρον ή συμφέρον τρίτου εκτός εταιρίας και που εν δυνάμει αντιβαίνουν στα συμφέροντα της εταιρίας και στην υποχρέωση προώθησης του εταιρικού σκοπού που υπέχει ως διαχειριστής ξένης περιου­σίας. Άρα η σύγκρουση συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 69 ΑΚ πρέπει να περιο­ρισθεί σε εκείνες τις περιπτώσεις και μόνον, όπου ο διοικητής του νομικού προσώπου ή μέ­λος της διοίκησής του παραβαίνει την υποχρέωση πίστης που αυτονόητα υπέχει έναντι αυ­τού, όπως αυτή συγκεκριμενοποιείται στις ανωτέρω ομάδες (προηγουμένως…), είτε επειδή επιδιώκει ίδιο συμφέρον αντίθετο προς εκείνο του νομικού προσώπου είτε ενισχύει συμφέ­ρον τρίτου εκφεύγοντας από την οργανική υποχρέωσή του επίτευξης και προώθησης του εταιρικού σκοπού. Μια τέτοια πράξη ή ενέργεια αντιβαίνει στο συμφέρον του νομικού προ­σώπου, υπό οιαδήποτε έννοια και αν το θεωρήσει κανείς, χωρίς τούτο ειδικά στην αε να μπορεί να ταυτισθεί είτε με το συμφέρον αποκλειστικά των μετόχων, μοντέλο που φαίνεται να υιοθετεί ο έλληνας νομοθέτης είτε με το συμφέρον της επιχείρησης, όπου ως τοιούτο νο­είται ευρύτερα όχι μόνο το συμφέρον των μετόχων αλλά και τρίτων προσώπων εκτός εται­ρίας[52]. Πέραν της τυπολογίας των περιπτώσεων αυτών (ανωτέρω) δεν νοείται άλλη περί­πτωση σύγκρουσης συμφερόντων σημαντική για το πραγματικό της ΑΚ 69.

Με άλλα λόγια η αόριστη έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων συγκεκριμενοποιείται αποκλειστικά και μόνον μέσα από την υποχρέωση πίστης προς την εταιρία και μάλιστα από την αρνητική έκφανσή της. Με τον τρόπο αυτό αποφεύγεται η προσφυγή σε μια αποσπα­σματική και περιπτωσιολογική αναφορά κάθε σύγκρουσης συμφερόντων. Άλλωστε είναι αδύνατος ο εκ των προτέρων ορισμός της σύγκρουσης συμφερόντων, ενώ η ίδια η φύση του δικαίου ως μηχανισμού σύγκρουσης συμφερόντων δείχνει επιτακτικά την ανάγκη εξειδί­κευσης της έννοιας αυτής με άλλες λιγότερο αφηρημένες.

Ο περιορισμός της σύγκρουσης συμφερόντων κατά την έννοια του άρθρου 69 ΑΚ απο­κόπτει παράλληλα την προσφυγή στην εξαιρετικά δύσκολα προσδιορίσιμη έννοια του εταιρι­κού συμφέροντος ή κατά μείζονα λόγο του συμφέροντος της επιχείρησης[53] ως ερμηνευτικών κριτηρίων, ενώ εξοβελίζεται οριστικά η επέκταση της σύγκρουσης συμφερόντων στην κακο­διαχείριση, νοούμενης ως μη επιμελής διαχείριση (κατωτέρω υπό 4).

Η κατάφαση της σύγκρουσης συμφερόντων δεν προϋποθέτει την πρόκληση ή επέλευση ζημίας από τη συμπεριφορά του οργάνου του[54]. Αρκεί η δυνατότητα μιας έστω αφηρημένης βλάβης της εταιρίας. Η διαμόρφωση των εκ του νόμου απαγορεύσεων ανταγωνισμού ενι­σχύει την αντίθεση άποψη, αφού τα άρθρα 20 ν. 3190, 23 ν. 2190 και 747 ΑΚ αναπτύσσουν όχι μόνον κατασταλτική αλλά πρώτιστα προληπτική λειτουργία[55]. Με αυτές παρεμποδίζεται ήδη εν τη γενέσει της η σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ υπόχρεου και εταιρίας.

Η οριοθέτηση αυτή της σύγκρουσης συμφερόντων αποκλείει από την κανονιστική εμβέ­λεια του άρθρου 69 ΑΚ περιπτώσεις όπου η δράση της διοίκησης αντιβαίνει στα ατομικά συμφέροντα μετόχων[56] ή συγκρούονται συμφέροντα μετοχικών ομάδων. Δεν υπάρχει εξάλ­λου σύγκρουση συμφερόντων, όταν η διοίκηση του νομικού προσώπου και ειδικότερα της αε έχει διαφορά απόψεων σε σχέση με τη συνέλευση των μετόχων ως προς τα μέσα για την επιδί­ωξη ενός επιχειρηματικού στόχου ή διαφορές ως προς τη σκοπιμότητα μιας επιχειρηματικής ενέργειας. Εδώ δεν συντρέχει παράβαση της υποχρέωσης πίστης, αφού ο εταιρικός διοικητής δεν επιδιώκει ίδιο ή αλλότριο συμφέρον αλλά διαφορά επιχειρηματικών απόψεων, τακτικών για τον ακολουθούμενο και προτεραιοτήτων ως προς τον επιδιωκόμενο εταιρικό σκοπό, είτε αυτός συνίσταται κατά την κρατούσα άποψη στη μεγιστοποίηση του κέρδους είτε και σε άλλους “κοι­νωνικούς” σκοπούς.

Αν ο εταιρικός διοικητής λαμβάνει αποφάσεις που αποκλίνουν από το μέτρο επιμέλειας του άρθρου 22α ν. 2190, τότε προσβάλλει την υποχρέωση επιμελούς διαχείρισης και όχι την υποχρέωση πίστης. Ανοίγεται τότε έδαφος της εταιρικής αγωγής κατά το άρθρο 22β ν. 2190. Ούτε υπάγεται στην έννοια της σύγκρουσης συμφερόντων η άρνηση τέλεσης επιβαλλόμενης ενέργειας ή άρνηση του δσ να λογοδοτήσει προς τη γσ [57].

6.
Η κακοδιαχείριση
εκτός εμβέλειας άρθρου 69 ΑΚ

Είναι προφανές ότι η κακοδιαχείριση ως μη επιμελής διαχείριση, συχνή αφορμή ενεργο­ποίησης της ΑΚ 69, δεν μπορεί να αποτελέσει λόγο ως έλλειψη διοίκησης[58] ούτε κατά μεί­ζονα λόγο συνιστά σύγκρουση συμφερόντων. Ειδικά η ταύτιση της σύγκρουσης συμφερό­ντων με την κακοδιαχείριση έχει ταλανίσει τη νομολογία ήδη από το 1980 και έχει οδηγήσει σε μη ικανοποιητικά αποτελέσματα με πολλές παρενέργειες στη δομή και τη λειτουργία της αε. Η αποσύνδεση των δύο αυτών εννοιών επικρατεί στη θεωρία που φαίνεται να υιοθετεί πλέον μετά από παλινδρομήσεις και η νομολογία[59]. Επιβάλλεται από τη δογματική ανάλυση και τις διαφορές μεταξύ των δύο αυτών βασικών “δεσμών” υποχρεώσεων που συνθέτουν το κανονιστικό “προφίλ” κάθε εταιρικής διαχείρισης. Η υπαγωγή της μη επιμελούς διαχείρισης (κακοδιαχείρισης) ως πραγματικού του ΑΚ με έννομη συνέπεια την αντικατάσταση των εται­ρικών διοικητών κείται όχι μόνον εκτός πεδίου εφαρμογής της διάταξης αλλά παρεμποδίζει και την επιχειρηματική δραστηριότητα, αφού η έννομη αυτή συνέπεια κλείνει έναν χώρο, που πρέπει να παραμείνει ελεύθερος από νομικές κυρώσεις. Χωρίς τέτοιο ελεύθερο χώρο δεν είναι δυνατή η λειτουργία μιας επιχείρησης.

Αίτηση διορισμού προσωρινού δσ που στηρίζεται στο λόγο αυτό θα πρέπει κατά συνέ­πεια να απορρίπτεται ως νόμω αβάσιμη. Φυσικά δεν αποκλείεται η κακοδιαχείριση να οφεί­λεται σε σύγκρουση συμφερόντων[60] ή να συμπίπτει με αυτήν (λχ. εκποίηση περιουσιακού στοιχείου της εταιρίας σε χαμηλή τιμή προς ανταγωνιστική επιχείρηση), οπότε πληρούται το πραγματικό του άρθρου 69 ΑΚ. Σε κάθε περίπτωση όμως δεν επιτρέπεται το πραγματικό της διάταξης αυτής να μετατοπισθεί από μια κατάσταση (σύγκρουση συμφερόντων) σε μια συμπεριφορά (κακοδιαχείριση). Κριτήριο για τη σύγκρουση συμφερόντων δεν μπορεί να είναι η ποιότητα ή αποτελεσματικότητα της διαχείρισης, με άλλα λόγια η καλή ή η κακή διοί­κηση. Ο διοικητής μιας εταιρίας δεν υπέχει ούτε πρέπει να υπέχει ευθύνη, αν εκ των υστέ­ρων οι διαχειριστικές ενέργειές τους αποδειχθούν αντιπαραγωγικές, άτυχες ή και ζημιογόνες για την επιχείρηση. Η υιοθέτηση εντός τέτοιου κριτηρίου θα σήμαινε την επέμβαση με κριτή­ριο τη σκοπιμότητα, δυνατότητα η οποία υπάγεται αποκλειστικά και μόνον στη σφαίρα των μελών του νομικού προσώπου, είτε αυτά είναι μέλη σωματείου, εταίροι προσωπικής εταιρίας ή επε ή μέτοχοι αε[61]. Το δικαστήριο δεν μπορεί και δεν πρέπει να αναλάβει το ρόλο manager και να κρίνει την αποτελεσματικότητα της διοίκησης μιας εμπορικής εταιρίας ή την οικονο­μική και γενικότερα επιχειρηματική “ορθότητα” των αποφάσεων της εταιρικής διοίκησης.

VI.

Αντικατάσταση μελών δσ επί συγκρούσεως συμφερόντων

Κατά την πλέον ορθή άποψη που διαφαίνεται σε πρόσφατες αποφάσεις, όταν διαπιστωθεί σύγκρουση συμφερόντων, το δικαστήριο δεν διορίζει νέα διοίκηση παύοντας όλα τα μέλη της διοίκησης, ακόμη και εκείνα τα συμφέροντα των οποίων δεν συγκρούονται με τα εταιρικά, αλλά αντικαθιστά μόνον αυτά, στο πρόσωπο των οποίων συντρέχει η σύγκρουση συμφερόντων[62]. Η κρατούσα άποψη, που στηρίζεται στο γράμμα του νόμου, είναι ωστόσο αντίθετη [63] με το επιχεί­ρημα ότι η ύπαρξη μικτής διοίκησης κατά κανόνα αποβαίνει σε βάρος των συμφερόντων του νομικού προσώπου [64]. Προφανώς η εξ ολοκλήρου ξένη προς το νομικό πρόσωπο διοίκηση, έτσι η υπόθεση της κρατούσας άποψης, παρέχει περισσότερα εχέγγυα ομαλής εταιρικής λειτουργίας παρά η μικτή διοίκηση. Όμως η στενή ερμηνεία της ΑΚ 69 και στο προκείμενο ζήτημα αντα­ποκρίνεται στον εξαιρετικό χαρακτήρα της, στηρίζεται στο σκοπό της και στην αρχή της αυ­τονομίας των εταιριών[65]. Δεν ανήκει στον σκοπό της η οιονεί τιμωρία και αποπομπή από τη διαχείριση των εταιρικών υποθέσεων εκείνων των μελών της διοίκησης που ασκούν τα κα­θήκοντά τους σύμφωνα προς την υποχρέωση πίστης που υπέχουν. Η γενική και παράλληλη εφαρμογή της ΑΚ 69 με το “δογματικό αντικλείδι γενικής χρήσης” της ανεξέλεγκτης δικαστι­κής αντικατάστασης πλήττει την αρχή της ιδιωτικής αυτονομίας της εταιρίας με έξωθεν επέμβαση και την βλάπτει, αφού αντικαθίστανται πρόσωπα, επιλεγέντα από τους μετό­χους/εταίρους, οι οποίοι κατά τεκμήριο γνωρίζουν καλύτερα από κάθε άλλο τα εταιρικά συμ­φέροντα. Η λύση για την αντικατάσταση όλων των μελών οδηγεί κατ’ αποτέλεσμα στην επι­βολή της βούλησης της μειοψηφίας[66] και στην αναγκαστική μεταβολή της οργάνωσης του νομικού προσώπου. Η ερμηνεία της διάταξης επιβάλλει τη συστολή του γράμματός της στο τελολογικά απαραίτητο, προκειμένου η διάταξη να εκπληρώσει το σκοπό της αποτελεσμα­τικά και να ερμηνευθεί σύμφωνα με το Σύνταγμα. Περαιτέρω ο αριθμός των μελών που έχουν αντίθετα συμφέροντα πρέπει να είναι τέτοιος, ώστε να μη σχηματίζεται απαρτία από τα εναπο­μείναντα μέλη [67].

VIII.

Εξουσίες προσωρινής διοίκησης

Το δικαστήριο δεν δεσμεύεται να διορίσει τα τυχόν προτεινόμενα πρόσωπα[68]. Ο καθορι­σμός των εξουσιών της προσωρινής διοίκησης προσδιορίζεται κατά κανόνα με την δικαστική απόφαση που προβαίνει στο διορισμό και εξαρτάται από το λόγο που προκαλεί το διορισμό της[69]. Στην περίπτωση που δεν καθορίζονται ειδικά στη δικαστική απόφαση οι εξουσίες της διοριζόμενης προσωρινής διοίκησης, η προσωρινή διοίκηση έχει όλες τις εξουσίες του τακτι­κού διοικητικού συμβουλίου[70]. Κατά άλλη άποψη, αν το νέο προσωρινό δσ διορίσθηκε, επειδή υπήρχε έλλειψη διοίκησης, τότε η κύρια αποστολή του είναι η ανάδειξη νέας διοίκη­σης καθώς και η μέχρι τώρα διαχείριση των επειγουσών εταιρικών υποθέσεων[71].[72]. Η πρώτη θέση αυτή στηρίζεται στη σκέψη ότι τα προσωρινά μέλη της διοίκησης υπέχουν, όπως και τα εκλεγμένα, οργανική υποχρέωση προώθησης του εταιρικού σκοπού και ως εκ τούτου πί­στης και επιμελούς διαχείρισης, ενώ η δεύτερη εναρμονίζει τις εξουσίες προς το σκοπό της διάταξης. Απορρέει τόσο από την προσωρινότητα του διορισμού όσο και από το ότι η ΑΚ 69 θεσπίζει ρήγμα στην αρχή της αυτοδιαχείρισης της αε. Κατά συνέπεια η ex lege υποχρέωσή του να αναδείξει νέα αιρετή διοίκηση απορρέει από τα δύο αυτά στοιχεία.

Από την άλλη μεριά το προσωρινό δσ οφείλει να εξοπλίζεται με όλες τις εξουσίες του κα­νονικού δσ και τις αντίστοιχες υποχρεώσεις και δικαιώματα, προκειμένου να ανταποκριθεί κατά τον πληρέστερο τρόπο στον interim χαρακτήρα του. Ως εκ τούτου ορθότερη φαίνεται η άποψη, ότι εφόσον η διορίζουσα απόφαση δεν ορίζει τις ειδικότερες εξουσίες, τούτο επέχει θέση πλήρους δσ, αλλά υπέχει και την ex lege υποχρέωση να προβεί στις απαραίτητες ενέργειες για να εκλεγεί η οριστική διοίκηση. Η άποψη σύμφωνα την οποία, εφόσον δεν προσδιορίζονται οι εξουσίες με τη διορίζουσα απόφαση, θα πρέπει να ανευρίσκονται ερμη­νευτικά[73], αν και εγγύτερη προς τη ratio της διάταξης, δημιουργεί προβλήματα ασφαλείας στις συναλλαγές και ως εκ τούτου θα πρέπει να μη γίνει δεκτή.

Το διορίζον δικαστήριο έχει την ευχέρεια και όχι την υποχρέωση να περιορίσει τις ευρύτα­τες αυτές εξουσίες[74] παρά το γεγονός ότι το γράμμα του νόμου δεν παρέχει καμία ένδειξη ως προς αυτό[75]. Δύναται λχ να αναθέσει στη νέα προσωρινή διοίκηση ως μοναδικό έργο τη σύγκληση της γενικής συνέλευσης[76].

Αντικείμενο έντονης κριτικής έχει αποτελέσει η άποψη της νομολογίας ότι το προσωρινό δσ έχει και εξουσίες διαχειριστικού και οικονομικού ελέγχου. Έτσι πολλές αποφάσεις στα πλαίσια της ΑΚ 69 διατάσσουν ως ασφαλιστικό μέτρο έναν οιονεί τακτικό οικονομικό και διαχειριστικό έλεγχο που, όπως επισημαίνουν, δεν έχει σχέση με τον έκτακτο έλεγχο που προβλέπεται από τα άρθρα 40 επ. ν. 2190[77]. Η δυνατότητα αυτή ανατρέπει την ιεράρχηση της εξουσίας στην αε υπέρ της μειοψηφίας, η οποία ελέγχει την πλειοψηφία με τρόπο που δεν προβλέπεται πλέον από το ν. 2190[78].

Τα ανωτέρω δεν ισχύουν, όταν ο λόγος διορισμού δεν οφείλεται στην έλλειψη διοίκησης αλλά στη σύγκρουση συμφερόντων μελών δσ προς την αε. Επειδή το κώλυμα θα είναι πε­ριορισμένο και θα αφορά κατά κανόνα τη διενέργεια συγκεκριμένων πράξεων, ο διορισμός θα πρέπει να περιορίζεται μόνον στη διενέργεια αυτών, η μη δυνατότητα τέλεσης των οποίων αποτέλεσε και το λόγο διορισμού[79]. Συνεπώς ως προς τις υπόλοιπες εξακολουθεί να συντρέχει παράλληλα η αρμοδιότητα της τακτικής διοίκησης, η οποία και συνυπάρχει με την προσωρινή [80].

H εξομοίωση των μελών της προσωρινής διοίκησης περιλαμβάνει, εφόσον δεν υπάρχει ρητή απόκλιση, όπως για τα μέλη δσ ΕΠΕΥ (άρθρο 29 παραγρ. 2 ν. 2579/1998, όπως αντι­καταστάθηκε με το άρθρο 8 ν. 2651/1998), και την ευθύνη έναντι του δημοσίου και ως εκ τούτου την προσωποκράτηση, μολονότι το μέτρο αυτό είναι αδόκιμο και επαχθές, εφόσον η προσωρινή διοίκηση αποκλειστικά για τη σύγκληση έκτακτης γενικής συνέλευσης ή τη διε­νέργεια διαχειριστικού ελέγχου[81]. Ενόψει της πληθωρικής ύπαρξης διατάξεων που θεσπί­ζουν ειδικά την ευθύνη μελών δσ έναντι του Δημοσίου, ΙΚΑ κλπ. ο διορισμός προσωρινού δσ ενέχει στην πράξη πολλούς κινδύνους.

VIII.

Eπιλογή καταλλήλων προσώπων

Το δικαστήριο είναι ελεύθερο να επιλέξει τα πρόσωπα που θα απαρτίσουν το προσωρινό δσ. Όμως και εδώ θα πρέπει να ληφθεί υπόψιν η αρχή της αναλογικότητας στην επέμβαση στην αυτοδιαχείριση του νομικού προσώπου. Τούτη επιβάλλει να συμπεριληφθούν και στη νέα διοίκηση τα μη ελλείποντα μέλη της παλιάς ή εκείνα στο πρόσωπο των οποίων δεν πα­ρουσιάζεται η σύγκρουση συμφερόντων, εφόσον ακολουθήσει κανείς την εσφαλμένη άποψη της αντικατάστασης ολόκληρου του δσ[82]. Επειδή το δικαστήριο άλλωστε υποχρεούται να διορίσει τα καταλληλότερα πρόσωπα, θα πρέπει κανείς να δεχθεί ότι αυτά είναι τα ήδη αι­ρετά από τους από οικονομική άποψη κυρίους της επιχείρησης, δηλ. τους μετόχους.

IX.

Διάρκεια διορισμού

Τα δικαστήρια σπάνια ορίζουν τη διάρκεια θητείας του προσωρινού δσ. Η ανάγκη συ­σταλτικής εφαρμογής του άρθρου 69 ΑΚ επιβάλλει ο διορισμός να διαρκεί μόνον για όσο διάστημα διαρκεί η έλλειψη διοίκησης ή η σύγκρουση συμφερόντων[83]. Διαφορετικά καταστρα­τηγείται η αρχή της προσωρινότητας, κεντρική συνισταμένη του θεσμού του διορι­σμού της προσωρινής διοίκησης. Προς αποφυγή όμως κινδύνων για τις συναλλαγές που απορρέουν από αμφιβολίες ως προς το χρονικό σημείο λήξης της προσωρινής διοίκησης, οφείλει κανείς να δεχθεί ότι η έκλειψη του λόγου δεν διορισμού επιφέρει αυτομάτως έκ­πτωση της διοίκησης αλλά δημιουργεί λόγο ανάκλησης της απόφασης περί διορισμού[84]. Η πάροδος του χρόνου για τον οποίο διορίσθηκε η προσωρινή διοίκηση, επιφέρει την αυτοδί­καιη παύση του λειτουργήματος της έστω και αν δεν επιτελέσθηκε το έργο για το οποίο διο­ρίσθηκε[85]. Παύει όταν η γσ εκλέξει νέο διοικητικό συμβούλιο[86]. Είναι δυνατή η παράταση της θητείας της προσωρινής διοίκησης, ύστερα από αίτηση που θα υποβληθεί στο αρμόδιο δι­καστήριο, από την ίδια την προσωρινή διοίκηση πριν από τη λήξη της θητείας της[87]. Ωστόσο μια τέτοια αίτηση πρέπει να αντιμετωπίζεται αυστηρά, ιδιαίτερα εφόσον το δσ δεν έχει εκ­πληρώσει την κύρια υποχρέωση του, ήτοι να προβεί σε σύγκληση γσ με αντικείμενο το διο­ρισμό νέας κανονικής διοίκησης.

Ακέραιο υφίσταται το δικαίωμα της τελευταίας να εκλέξει νέο δσ, καθόσον χρόνο διαρκεί η θητεία του διορισθέντος από το δικαστήριο. Η απόφαση του ΕφΘεσ 2294/1999[88] είναι εσφαλ­μένη, διότι αρνείται στη γενική συνέλευση την εξουσία αυτή πριν να λήξει η θητεία του διορισθέντος από το δικαστήριο δσ. Πρόκειται για άποψη που αντιβαίνει ευθέως στην αρχή της αυτοδιαχείρισης του νομικού προσώπου.

X.

Η συνδρομή κατεπείγοντος

Η έλλειψη διοίκησης συνιστά λόγο διορισμού χωρίς να απαιτείται να συντρέχει και επεί­γουσα περίπτωση[89], προϋπόθεση που άλλωστε δεν αναφέρεται στο νόμο. Η προϋπόθεση αυτή ενυπάρχει άλλωστε εκ της φύσεως των πραγμάτων σε κάθε περίπτωση διορισμού προσωρινής διοίκησης[90] και συνυπάρχει στην έννοια του εννόμου συμφέροντος και συνακό­λουθα της νομιμοποίησης του αιτούντα κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας [91].

Αντίθετα κατά άλλη άποψη ο εξαιρετικός χαρακτήρας της διάταξης επιβάλλει να δεχθούμε ως προϋπόθεση –καίτοι δεν αναφέρεται ρητά στη διάταξη- την ύπαρξη κατεπείγοντος, η οποία δεν συνάγεται από τη φύση των πραγμάτων. Η επέμβαση στο συνταγματικά κατοχυ­ρωμένο δικαίωμα της αυτοδιοίκησης του νομικού προσώπου επιτρέπεται μόνον όταν επι­βάλλεται από αδήριτη ανάγκη και προς αποτροπή άμεσου κινδύνου που απειλεί τα συμφέ­ροντά του ή τρίτων[92].

XΙ.

Διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας
δημοσίευση

Μολονότι το άρθρο 786 ΚΠολΔ ορίζει ότι ο διορισμός τη προσωρινής διοίκησης εκδικάζε­ται κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, ένα μεγάλο μέρος της νομολογίας παρά την πρόσφατη απόφαση του ΑΠ 854/1998[93] και την σχεδόν ομόφωνη αντίδραση της θεω­ρίας[94] εμμένει ακόμα στην ευχέρεια εκδίκασης των αιτήσεων διορισμού προσωρινής διοίκη­σης με την ειδική διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων, όταν συντρέχουν οι οικείες προϋποθέ­σεις[95]. Πρόκειται για δικονομική προσωρινότητα σε αντίθεση με εκείνη κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας, που χαρακτηρίζεται ως ουσιαστική προσωρινότητα[96]. Τούτο δη­μιουργεί πολλά προβλήματα δικονομικής φύσης[97]. Παραγνωρίζει τον ταχύ και ευέλικτο χαρα­κτήρα της εκούσιας δικαιοδοσίας καθώς και ότι η κρίση του δικαστή βασίζεται σε πλήρη απόδειξη και όχι σε πιθανολόγηση.

Στην διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας εκδικάζεται και η αίτηση αναστολής εκτέλεσης της απόφασης [98]. Στη δίκη για το διορισμό προσωρινής διοίκησης, η οποία καταρχήν διεξάγε­ται χωρίς αντιδικία, μπορούν να παρέμβουν οι προβάλλοντες έννομο συμφέρον από την έκβαση της δίκης, λχ τα μέλη του δσ της αε, των οποίων η εκλογή προσβάλλεται ως παράνομη[99].

Κατά την κρατούσα άποψη η προσωρινή διοίκηση πρέπει να δημοσιευθεί στο ΦΕΚ όπως και κάθε σύνθεση δσ[100]. Η δικαστική απόφαση παράγει τα αποτελέσματά της από το διορι­σμό, αλλά τα διορισθέντα μέλη οφείλουν να αποδεχθούν το διορισμό τους, αφού ουδείς μπορεί να αναλάβει υποχρεώσεις χωρίς τη θέλησή του. Χωρίς τη μονομερή δικαιοπραξία της αποδοχής η οργανική σχέση που συνδέει τα μέλη του δσ με την εταιρία δεν είναι δυ­νατή[101].

XII.

Νέες εξελίξεις
(εταιρική διακυβέρνηση)

Με το ν. 3106/2002 για την εταιρική διακυβέρνηση και άλλες διατάξεις ο νομοθέτης επεμ­βαίνει στη διοίκηση και λειτουργία των ανωνύμων εταιριών που έχουν εισηγμένες τις μετοχές ή άλλες κινητές αξίες σε οργανωμένη χρηματιστηριακή αγορά[102]. Στο άρθρο 2 παραγρ. 2 ορίζει ότι τα μέλη του δσ και κάθε τρίτο πρόσωπο στο οποίο έχουν ανατεθεί από το δσ αρ­μοδιότητές του απαγορεύεται να επιδιώκουν «ίδια συμφέροντα» που αντιβαίνουν στα συμ­φέροντα της εταιρίας. Πρόκειται για διάταξη που αποδίδει ήδη ισχύον δίκαιο, το οποίο πανη­γυρικά επιβεβαιώνει[103]. Αντίθετα στη δεύτερη παράγραφο του ίδιου άρθρου θεσπίζει την υποχρέωση αποκάλυψης σύγκρουσης συμφερόντων (disclosure) που είχε ήδη υποστηρι­χθεί τη θεωρία[104]. Όμως η εκ του νόμου οργανική υποχρέωση αποκάλυψης σύγκρουσης ιδίων συμφερόντων δεν περιορίζεται στη σύγκρουση με τα συμφέροντα της εταιρίας αλλά επεκτείνεται και στα συμφέροντα «συνδεδεμένων με αυτήν επιχειρήσεων κατά την έννοια του άρθρου 42ε παραγρ. 5 ν. 2190/1920, που ανακύπτει κατά την άσκηση των καθηκόντων τους.

Οι διατάξεις αυτές δημιουργούν δύο ερμηνευτικά προβλήματα.

α. Υπέχει υποχρέωση πίστης ο διοικητής μιας αε με μετοχές εισηγμένες το χρηματιστήριο μόνον προς την εταιρία ή και προς τις συνδεδεμένες με αυτήν επιχειρήσεις ή ως προς τις τελευταίες, αν και δεν υπέχει υποχρέωση πίστης, απλώς και μόνον οφείλει να αποκαλύψει ενδεχόμενες συγκρούσεις συμφερόντων. Ορθότερο είναι να δεχθούμε ότι ο νόμος δεν μετα­βάλλει το ισχύον θεσμικό πλαίσιο ευθύνης. Ο εταιρικός διοικητής υπέχει υποχρέωση πίστης μόνον προς το νομικό πρόσωπο και όχι προς συνδεδεμένες επιχειρήσεις. Άρα ο νομοθέτης εξακολουθεί να προσανατολίζεται στη μεμονωμένη επιχείρηση[105]. Η υποχρέωση αποκάλυ­ψης συγκρούσεων συμφερόντων, αν και προληπτικός μηχανισμός, παράλληλος προς την υποχρέωση πίστης ή απορρέων από αυτήν, δεν σκοπεί να μεταβάλει την οπτική αυτή γωνία Τούτο είναι εύλογο με δεδομένη την απουσία θετικών ρυθμίσεων που να ρυθμίζουν την ευ­θύνη της μητρικής εταιρίας έναντι των θυγατρικών της.

β. Αν μεταβάλλεται η σχέση προς την ΑΚ 69, αν δηλ. δύναται να ζητηθεί η αντικατάσταση μέλους του δσ με το αιτιολογικό ότι οι πράξεις του αν και δεν αντίκεινται στο συμφέρον του νομικού προσώπου, αντιβαίνουν στο συμφέρον συνδεδεμένων προς αυτό επιχειρήσεων. Αν και τελολογικά θα ήταν δυνατή η ερμηνευτική αυτή διεύρυνση, θα πρέπει κανείς ενόψει των ανωτέρω να σεβασθεί τη βούληση του ιστορικού νομοθέτη, η οποία σαφώς προσανατολίζε­ται προς το συμφέρον του νομικού προσώπου. Υιοθετεί δηλ. μια «ατομικιστική» προσέγ­γιση, η οποία, όπως άλλωστε ισχύει και για το εταιρικό δίκαιο, αγνοεί το φαινόμενο των συν­δεδεμένων επιχειρήσεων. Συμπερασματικά το άρθρο 69 ΑΚ εξακολουθεί να ισχύει και να ρυθμίζει τη σύγκρουση συμφερόντων της διοίκησης προς τα συμφέροντα του νομικού προ­σώπου και μόνον.



[1] Aσπρογέρακας-Γρίβας, Έλλειψις διοικήσεως νομικού προσώπου, 1975, 11, Αντωνόπουλος, Αρμ. 1994, 137.

[2] Μπορεί ωστόσο το καταστατικό να προβλέπει πρόσωπα που αναπληρώνουν την ελλείπουσα διαχείριση.

[3] ΑΠ 854/2000, ΕΕμπΔ 2000, 84.

[4] Ασπρογέρακας-Γρίβας 151 επ, Στεργιαννίδου, To άρθρο 69 ΑΚ στις ανώνυμες εταιρίες, 1999, 152 επ. με παραπομπές. Από τη νομολογία βλ. την πρόσφατη ΑΠ 18/2001, ΕλλΔνη 2002, 77 (κάθε μέτοχος έχει έννομο συμφέρον), Ασπρογέρακας-Γρίβας 137, 151, 197 (το ίδιο το νομικό πρόσωπο).

[5] Aσπρογέρακας-Γρίβας, 61 επ., βλ. και ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 250.

[6] Αντωνόπουλος, Αρμ. 1994, 137.

[7] Δαγτόγλου,Ατομικά δικαιώματα, Ι αρ. 1308

[8] Ασπρογέρακας-Γρίβας 63/64, Αντωνόπουλος, Αρμ. 1994, 137.

[9] ΜΠρΑθ 249/1996, ΕΕμπΔ 1997, 525.

[10] Από τη νομολογία πρβλ. ΜΠρΑθ 249/1996, ΕΕμπΔ 1997, 524 με παρατ. Μούζουλα, ΜΠρΛαρ 234/1999, ΑρχΝ 2001, 529.

[11] Ρόκας, ΕΕμπΔ 1992, 83, ο ίδιος 227 με παραπομπές στην αντίθετη νομολογία, Σκούρας, Η σύγκρουση συμφερόντων μεταξύ μελών του δσ και της ανώνυμης εταιρίας ως λόγος δικαστικής παρέμβασης για διορισμό στα πλαίσια του άρθρου 69 ΑΚ, Ενθ. Αργυριάδη ΙΙ 916.

[12] Ρόκας, ΕΕμπΔ 1995, 619, πρβλ. και Σπυρίδωνος, Τα δικαιώματα μειοψηφίας στην ανώνυμη εταιρία, 2002, 578 με ανάλυση των λόγων που αποκλείουν την αποτελεσματική προστασία της μειοψηφίας μέσω της οδού της ΑΚ 69.

[13] Αντιπροσωπευτικά Ασπρογέρακας-Γρίβας 63, Γεωργιάδης, Γενικές Αρχές του αστικού δικαίου 2η εκδ. 1997, σελ.101, αρ. 216.

[14] Απολύτως κρατούσα άποψη στη θεωρία Ασπρογέρακας-Γρίβας 110, Σκούρας, Αναμν. Τόμος Αργυριάδη ΙΙ 908, Μαρίνος Απαγορεύσεις ανταγωνισμού-Συγκρούσεις συμφερόντων στις κεφα­λαιουχικές εταιρίες, 1997, 314, Σωτηρόπουλος, ΔΕΕ 1997, 265, Μούζουλας, ΔικΑΕ 2η έκδ. 2001, άρθρο 18 αρ. 27 πρβλ. και Ν. Ρόκα, ΕΕμπΔ 1992, 83, Χρυσάνθη, ΕπισκΕΔ 1996, 484, Μού­ζουλα, ΕΕμπΔ 1997, 531, Στεργιαννίδου 37.

[15] Ασπρογέρακας-Γρίβας (γνωμδ.) ΕλλΔνη 1984, 60, Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 314, ως προς το άρθρο 22β ν. 2190 ΜΠρΑθ 17895/1981, ΕΕμπΔ 1982, 573, ΜπρΑθ 940/1983, ΕΕμπΔ 1984, 266, Σκούρας, Ενθ. Α. Αργυριάδη ΙΙ 910, Ρόκας, Παρατ στην αποφ ΜΠρΡοδου 44/1995, ΕΕμπΔ 1995, 619, Σπυρίδωνος, Τα δικαιώματα της μειοψηφίας στην ανώνυμη εταιρία, 576 επ. με παραπομπές και οριοθέτηση του πεδίου εφαρμογής των δύο διατάξεων.

[16] Βλ. ενδεικτικά ΜΠρΑθ 312/1996, ΕΕμπΔ 1996, 326.

[17] Πρβλ. Ασπρογέρακα-Γρίβα 63, 111, Σωτηρόπουλο, ΔΕΕ 1997, 267.

[18] ΜΠρΑθ 249/1996, ΕΕμπΔ 526.

[19] ΜΠρΠειρ 730/1987, ΕΕμπΔ 1987, 401, ΕφΘεσ 3570/1990, ΕλλΔνη 1991, 1310 = ΕΕμπΔ 1992, 76, ΜΠρΑθ 4345/1995, ΕλλΔνη 1996, 207, ΜΠρΑθ 22637/1993, ΝοΒ 1994, 457 ως προς την επε ΑΠ 1280/1993, ΕλλΔνη 1995, 170, Πασσιάς, Το δίκαιον της ανωνύμου εταιρίας 1969, τ. ΙΙ 668, Μούζουλας, ΑρχΝ 1993, 98, Μαρίνος, ΔικΕΠΕ, άρθρο 20 αρ. 16.

[20] Για την προβληματική αυτή Μαρίνος, ΕΕμπΔ 2001, 1 επ., ο ίδιος σε Το δίκαιο των προσωπικών εταιριών (επιμ. Ν. Ρόκα) 2002, Ι σελ. 64 επ. αρ. 1.

[21] ΑΠ 18/2001 (ολ.) ΕλλΔνη 2002, 75, ΑΠ 854/1998, ΕΕμπΔ 2000, 84, ΜΠρΣύρου 490/1997, ΕΕμπΔ 1999, 514.

[22] Μοναδική εξαίρεση αποτελεί ο Γεωργακόπουλος, Δίκαιο εταιριών, ΙV 207-210.

[23] Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες, 4η εκδ. 1995, 54 επ., Τέλλης, Προσωπικές εταιρίες Ι (επιμ. Ν. Ρόκα) σελ. 187.

[24] Πρβλ. άρθρο 34 παραγρ. 2 ν. 2190/1920 και ΑΠ 546/1985, ΕΕμπΔ 1987, 67.

[25] ΑΠ 1430/1987, ΕΕΝ 1988, 768, ΕφΑθ 938/2000, ΕλλΔνη 2000, 1422.

[26] Πρβλ. ΑΠ 854/1998, ΕΕμπΔ 2000, 84.

[27] ΕλλΔνη 2002, 77, πρβλ. και. ΕφΘεσ 2401/1998, ΕπισκΕΔ 1999, 235, Μούζουλας, ΔικΑΕ, άρθρο 18 αρ. 28 με παραπομπές και σε αντίθετες αποφάσεις.

[28] Το Μονομελές Πρωτοδικείο στη δίκη περί διορισμού εξετάζει παρεμπιπτόντως το κύρος της απόφασης της γενικής συνέλευσης περί εκλογής δσ, με την προϋπόθεση ότι δεν έχει παρέλθει η διετής αποσβεστική προθεσμία του άρθρου 35α παραγρ.2, έτσι ΑΠ 18/2001 (Ολ.), ΕλλΔνη 2002, 78, για την αποσβεστική αυτή προθεσμία βλ. Μαρίνο, ΕΕμπΔ 2001, 1 επ.

[29] ΕφΠατρ 612/1996, ΔΕΕ 1997 51 με σχόλια Σωτηρόπουλου. Οι αποφάσεις που αναφέρονται στην πλασματική έλλειψη διοίκησης διαιρούνται σε δύο ομάδες: η μία αρκείται στη διαρκή διαφωνία προκειμένου να στοιχειοθετηθεί ο λόγος αυτός διορισμού προσωρινής διοίκησης (πλασματική έλλειψη διοίκησης) βλ. ΕφΠειρ 285/1997, ΕλλΔνη 1997, 1664, ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 251, ΕφΑθ 2707/1999, ΕΕμπΔ 2000, 317, ΕφΑθ 16225/1988, ΕλλΔνη 32, 1679, ενώ η άλλη απαιτεί επιπλέον κακόβουλη αδράνεια, στείρα άρνηση, δυστροπία, πείσμα ή ισχυρογνω­μοσύνη βλ. ΑΠ 538/1998, ΕλλΔνη 39, 1606 = ΕΕμπΔ1999, 79, ΕφΑθ 2424/1991, ΕλλΔνη 1993, 617.

[30] Πλασματική έλλειψη διοίκησης κατά Ασπρογέρακα-Γρίβα 112 και την ΕφΠειρ 285/1997, ΕλλΔνη 1997, 1664, ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 251.

[31] Σωτηρόπουλος, ΔΕΕ 1997, 266.

[32] ΜΠρΑθ 7555/1971, ΕΕμπΔ 1972, 223, Μούζουλας, ΕΕμπΔ 1997, 529.

[33] ΑΠ 538/1998, ΕΕμπΔ1999, 79 ομιλεί για διαρκή διαφωνία και κακοβουλία των διαχειριστών, η οποία εκδηλώνεται με τη μορφή της διαρκούς διαφωνίας και της συστηματικής αρνήσεως καθώς και με τη “στείρα άρνηση” και με “συνεχείς, μόνιμες και αξεπέραστες διαφωνίες” μεταξύ των διαχειριστών μιας επε, Σωτηρόπουλος, ΔΕΕ 1997, 267, ΕφΑθ 9778/1978, ΝοΒ 27, 814, ΕφΑθ 2424/1991, ΕλλΔνη 1993, 617, πρβλ. και ΕφΑθ 2707/1999, ΕΕμπΔ 2000, 317.

[34] Rohwedder/Koppensteiner § 43 Rdn 8, Abeltshauser, Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, Koeln 1998, 151.

[35] Σε θέματα επιχειρηματικής πολιτικής μπορεί οι “ορθές” αποφάσεις να είναι περισσότερες της μιας.

[36] Mertens, Κolner Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Aufl. 1992, §93 Rdn 45.

[37] ΑΠ (ολ.) 297/72, ΝοΒ 20, 1043, ΕφΘεσ 3570/1990, ΕφΑθ 1173/1983, Αρμ. 38, 127, ΜΠρΑθ 121/1993, ΕΕμπΔ 1994, 244 με αντίθετο σχόλιο Ν. Ρόκα, ΜΠρΠειρ 730/1987, ΕΕμπΔ 1987, 401 με γνωμοδ. Ν. Ρόκα, ΜΠρΣύρου 490/1997, ΕΕμπΔ 1999, 515.

[38] Scholz/Schneider, GmbH Gesetz, Kommentar, Koln 1993, §43 Rdn 122.

[39] Πρβλ. Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 60 επ.

[40] Βλ. αντί πολλών Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 52 επ., 57 επ. με δογματική θεμελίωση και παραπομπές, τον ίδιο σε Προσωπικές εταιρίες Ι (επιμ. Ν. Ρόκα), σελ. 72 αρ. 24 επ.

[41] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 119 επ.

[42] Πρβλ. Easterbrook/Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, New York 1992, 92.

[43] Abelthauser 271 επ.

[44] Abelthauser 400 επ., πρβλ και Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 121 με παραπομπές.

[45] Schlechtriem, Schadensersatzhaftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, σε Kreu­zer (Hrsg), Die Haftung der Leitungsorgane von Kapitalgesellschaften, Baden-Baden 1991, 26.

[46] Αναλυτικά Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 170 επ., από τη νομολογία πρβλ. ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 250, ΜΠρΑθ 249/1996, ΕΕμπΔ 1997, 525, επίσης Μούζουλα, ΕΕμπΔ 1997, 530 με νομολογιακές παραπομπές.

[47] Ebke, Interlocking directories, ZGR 1990, 50 επ. , Abeltshauser 317, 381 επ.

[48] Αυγητίδης, ΕπισκΕΔ 1996, 477, Σκούρας, Ενθ. Α. Αργυριάδη ΙΙ 891, ΜΠρΑθ 22673/1993, ΕΕμπΔ 1995, 62.

[49] Abeltshauser, 130 με παραπομπές στην αμερικανική θεωρία του business judgement rule και παραπομπή σε πρόσφατη αμερικανική απόφαση Freedman v. Restaurant Industries “One of the most important reasons for the existence of the Business Judgment Rule is the institutional incompetence of courts to pass upon the wisdom of business decisions”.

[50] Easterbrook/Fischel, The Structure of Corporate Law 103.

[51] ΕφΑθ 1173/1983, ΕΕμπΔ 1972, 223, ΜΠρΑθ 5706/1988, ΕΕμπΔ 1988, 623 ΜΠρΑθ 312/1996, ΕΕμπΔ 326, ΜΠρΑθ 4345/1996, ΕλλΔνη 1996, 208.

[52] Ευρύτερα όμως κατά πολύ ΜΠρΣύρου 490/1997, ΕΕμπΔ 1999, 514, όπου η σύγκρουση συμφερό­ντων εντοπίζεται στη ανάληψη κερδών.

[53] Για τις εξαιρετικά αυτές αμφισβητούμενες έννοιες βλ. Τριανταφυλλάκη, Το συμφέρον της επιχείρη­σης ως κανόνας συμπεριφοράς των οργάνων της αε, 1998, Μαρίνο, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 86 επ. αμφότεροι με παραπέρα παραπομπές. Zoellner, Die Schranken mit­gliedsschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbanden, 1963, 17 επ.

[54] Αντίθετος Μούζουλας, ΕΕμπΔ 1997, 533.

[55] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού, 97 επ.

[56] Το ίδιο και Μούζουλας, ΕΕμπΔ 1997, 533.

[57] ΜΠρΑθ 312/1996, ΕΕμπΔ 1997, 325.

[58] Κρητικός σε Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, ΑΚ, άρθρο 69 αρ. 4 με νομολογιακές παραπομπές.

[59] ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 251,ΜΠΛαρ. 234/1999, ΑρχΝ 2001, 528, ΜΠρΣύρου 490/1999, ΕΕμπΔ 1999, 515, ΜΠρΡοδ 44/1995, ΕΕμπΔ 1995, 617, ΜΠρΑθ 312/1996, ΕΕμπΔ 1996, 325.

[60] ΜΠρΣύρου 490/1999, ΕΕμπΔ 1999, 515.

[61] Αυγητίδης, ΕπισκΕΔ 1996, 478, ΜΠρΑθ 2535/19991, ΕΕμπΔ 1992, 239.

[62] Ορθώς ΕφΠατρών 455/1994, ΕΕμπΔ 1994, 592, ΜΠρΑθ 4345/1995, ΕλλΔνη 1996, 206, Γεωργα­κόπουλος, Δίκαιο εταιριών ΙV 203, Σημαντήρας, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου 1973, 250, αντίθετη ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 250 με περαιτέρω παραπομπές στη εσφαλμένη αυτή άποψη.

[63] ΕφΘεσ 3570/1990, 76, ΕφΠειρ 285/1997, ΕλλΔνη 1997, 1664, Ρόκας 83, Μούζουλας, ΑρχΝ 1993, 98, Φίλιος, Γενικές αρχές του αστικού δικαίου Ι 2001, 102 με παραπομπές, άλλες παρα­πομπές σε Τέλλη, ΔικΕΠΕ, άρθρο 26 αρ.207.

[64] Ενδεικτικά ΕφΠειρ 285/1997, ΕλλΔνη 1997, 1664 με άλλες παραπομπές.

[65] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 315, Χρυσάνθης ΕπισκΕΔ 1996, 478.

[66] Σωστά ΕφΠατρών 455/1994, ΕΕμπΔ 1994, 592, ΜΠρΑθ 4345/1995, ΕλλΔνη 1996, 206, Σκούρας, Ενθ. Αργυριάδη, ΙΙ 917.

[67] Ασπρογέρακας-Γρίβας 84, ΕφΑθ 906/1977, Αρμ. 31, 528, ΜΠρΑθ 4693/1982, ΕλλΔνη 1983, 1265.

[68] ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409.

[69] ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409.

[70] ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 251, ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409 με παραπομπές, ΕφΘεσ 3570/1990, ΕΕμπΔ 1992, 78 = ΕλλΔνη 1991, 1310, Πασσιάς ΙΙ 491, 663, Γεωργακόπου­λος ΙΙΙΙ 14, Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 231, Σημαντήρας, Γενικαί Αρχαί του Αστικού Δικαίου 1973, 250, Πασσιάς ΙΙ 491, Κρητικός, ΕλλΔνη 1996, 1442, Στεργιαννίδου 156, βλ. όμως Κρητικό, ΕλλΔνη 1987, 1353 και Ασπρογέρακα-Γρίβα 169 που θεωρεί την άποψη αυτή αντισυ­νταγματική.

[71] Γεωργιάδης, Γενικές αρχές, 147, ΕιρΑθ 5/1993, Αρμ. 46, 213, Φίλιος, Γενικές Αρχές, Ι 2001, 102.

[72] Βλ. και Ασπρογέρακα-Γρίβα 172 με περαιτέρω παραπομπές.

[73] Ασπρογέρακας-Γρίβας 169. Κατά την άποψη Γεωργακόπουλου, ΔΕΕ 1995, 471, εφόσον δεν προσδιορίζεται ο σκοπός και η διάρκεια της προσωρινής διοίκησης, είναι άκυρος ο διορισμός της

[74] ΜΠρΙωαν 333/1981, ΝοΒ 1981, 1128, Σκαλίδης ΕλλΔνη 1988, 253, Μούζουλας, ΔικΑΕ, άρθρο 18 αρ. 56.

[75] Κρητικός, ΕλλΔνη 1996, 1442.

[76] Ασπρογέρακας-Γρίβας 168.

[77] Πρβλ. ΜΠρΑμαλ 121/1993, ΕΕμπΔ 1994, 244, ΜΠρΑθ 22637/1993, ΝοΒ 42, 455, ΜΠρΡοδοπ 55/1999, ΑρχΝ 1999, 404), πρβλ. και ΕφΘεσ 3570/1990, ΕΕμπΔ 1992, 76.

[78] Νισυραίος, ΔικΑΕ, 2002 (2η εκδοση) άρθρο 40, αρ. 9, πρβλ. και Στεργιαννίδου 157.

[79] ΕφΑθ 621/1983, Αρμ. 1984, 213, πρβλ. και ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409, Γεωργιά­δης, Γενικές αρχές 147.

[80] Ασπρογέρακας-Γρίβας 139, Πασσιάς ΙΙ 490, Κρητικός σε Γεωργιάδη/Σταθόπουλο, ΑΚ, άρθρο 69, αρ. 7, βλ. και ΕφΑθ 621/1983, Αρμ. 1984, 213.

[81] Καραμανώλης σε ΔικΑΕ 2η κεδ. Παράρτ. άρθρου 22α σελ. 160 αρ. 9, αντίθετος Παπαχρήστου, Δ 26, 415.

[82] Ασπρογέρακας-Γρίβας 124.

[83] Γεωργακόπουλος, ΔΕΕ 1995, 469, Σκούρας Αναμν.Τόμος Αργυριάδη ΙΙ 893, 917, Ρόκας, Εμπορι­κές εταιρίες, 204, Χρυσάνθης, Επισκ ΕΔ 1996, 478, Μούζουλας ΔικΑΕ, άρθρο 18, αρ. 57, Στεργιαννίδου 159.

[84] Ασπρογέρακας-Γρίβας 181.

[85] ΑΠ 255/58, ΕΕΝ 26, 591, ΕφΑθ 2554/58, ΝοΒ 7, 839, ΕφΠειρ 285/1997, ΕλλΔνη 1997, 1664 ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 407, Μούζουλας, ΔικΑΕ άρθρο 18, αρ 57, αντίθετος Μπέης, ΚΠολΔ, άρθρο 786, σελ. 568 που θεωρεί ότι η απόφαση είναι δεσμευτική μέχρι να ανακληθεί αδιαφόρως διαδικασίας με την οποία εκδόθηκε.

[86] ΜΠρΑθ 2535/1991, ΕΕμπΔ 1992, 239, Ασπρογέρακας-Γρίβας 179.

[87] ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409.

[88] ΕπισκΕΔ 2000, 525 με κριτικό σημείωμα Σιομπόλου.

[89] ΕφΘεσ 2401/1998, ΕπισκΕΔ 1999, 236, Μούζουλας ΔικΑΕ αρ. 25, ΕφΘεσ 2401/1998, ΕπισκΕΔ 1999, 236 με παρατηρ. Παμπούκη, Πασσιάς ΙΙ 348.

[90] Πρβλ. Μπέη, ΚΠολΔ, άρθρο 768 σελ. 568 και Ασπρογέρακα-Γρίβα 145.

[91] Μπέης, ΚΠολΔ, άρθρο 768, σελ. 569.

[92] Ασπρογέρακας - Γρίβας 145 επ., Στεργιαννίδου 146 με παραπομπές στην άποψη αυτή.

[93] ΕΕμπΔ 2000, 84.

[94] Βλ. τις παραπομπές σε Μπέη, ΚΠολΔ, 768 σελ. 566.

[95] Μούζουλας, ΔικΑΕ, 2η έκδοση άρθρο 18 αρ. 52, κριτικά Ρόκας, Εμπορικές εταιρίες 1995, 203, από την πρόσφατη νομολογία βλ. ΜΠρΑθ 7954/2000, ΕλλΔνη 2002, 250.

[96] Μπέης, ΚΠολΔ, άρθρο 768, σελ. 566.

[97] Μπέης, ΚΠολΔ άρθρο 768, σελ. 566 επ.

[98] ΠρΕφΑθ 8408/1998, ΕλλΔνη 1999, 409.

[99] ΑΠ 18/2001, ΕλλΔνη 2002, 76.

[100] Πρβλ. την πρόσφατη ΑΠ 1204/2000, ΕλλΔνη 2002, 138, αντίθετος Μπέης, ΚΠολΔ άρθρο 768, σελ. 564, που αρκείται στη δημοσίευση της δικαστικής απόφασης περί διορισμού.

[101] Κρητικός, Δίκαιο των σωματείων και συνδικαλιστικών οργανώσεων, τ. Ι 1984, 339/440, Πασ­σιάς ΙΙ 494, Ασπρογέρακας-Γρίβας 155, 186, Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 148, 215.

[102] Βλ. Περάκη, ΔικΑΕ, 2η εκδ., τόμος πρώτος 2002, Εισαγωγικό μέρος 45 επ. και Αυγητίδη, ΑΕ με μετοχές εισηγμένες στο χρηματιστήριο 226 επ..

[103] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 101 επ., 155 επ..

[104] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 259 επ. με ερμηνευτική συναγωγή από την αρχή της καλής πίστης.

[105] Μαρίνος, Απαγορεύσεις ανταγωνισμού 247.

Δεν υπάρχουν σχόλια:

Δημοσίευση σχολίου